ОБЩАЯ СОБСТВЕННОСТЬ

1.

2. Состояние действующего законодательства

2.1. В настоящее время правила об общей собственности рассредоточены по различным главам ГК (главы 16 и 18), федеральным законам (Жилищный кодекс, Федеральный закон "О крестьянском (фермерском) хозяйстве", Федеральный закон "Об обороте земель сельскохозяйственного назначения" и т.д.).

2.2. ГК выделяет два вида общей собственности: долевую и совместную. Сформулированный в законе перечень видов общей собственности является замкнутым. Режим долевой собственности не является однородным. В частности, определенной спецификой обладает режим долевой собственности на вспомогательное (служащее) имущество: общее имущество многоквартирного дома (ст. 290 ГК, ст. 36 ЖК), коммунальной квартиры (ст. 41 ЖК).

В свою очередь, режим совместной собственности различается в зависимости от того, на какое имущество он распространяется: можно выделить совместную собственность супругов; совместную собственность в крестьянском (фермерском) хозяйстве; совместную собственность лиц, приватизировавших жилое помещение.

2.3. Действующее законодательство не содержит каких-либо положений об общей собственности, относящихся в равной мере как к долевой собственности, так и совместной, за исключением понятия общей собственности.

3. Оценка действующего законодательства

3.1. Ряд положений федеральных законов, содержащих правила об общей собственности, находится в противоречии с главой 16 ГК и, соответственно, требует согласования.

Указанные противоречия обусловлены императивностью подавляющего числа норм главы 16 ГК, не допускающих какую-либо дифференциацию режима общей собственности для отдельных видов имущества. Между тем такая дифференциация необходима для обеспечения эффективного гражданского оборота, что вынудило законодателя установить в отдельных федеральных законах правила об общей собственности, отличающиеся от положений главы 16 ГК.

К примеру, согласно ст. 252 ГК доля в праве собственности предоставляет ее обладателю право либо выделить по его требованию долю в натуре, либо, по крайней мере, потребовать выплаты ее денежного эквивалента. Вместе с тем применительно к общему имуществу многоквартирного дома выдел доли в натуре или предоставление денежной компенсации абсолютно исключены (ч. 4 ст. 37 ЖК).

3.2. Согласно п. 1 ст. 244 ГК имущество, находящееся в собственности двух или нескольких лиц, принадлежит им на праве общей собственности. Данное положение дает ложное представление о том, что существует некое субъективное право общей собственности, отличное от права собственности. Между тем вещь, находящаяся в общей собственности, - объект права собственности (а не какого-либо особо "права общей собственности"), содержание которого определено в ст. 209 ГК.

3.3. Наука и практика оценивают правила об общей собственности таким образом, что доля может составлять предмет только тех сделок, к моменту совершения которых она существует. На основании этого делается вывод, что образование общей собственности в силу договора, по которому единоличный собственник допускает к участию в своем праве других лиц, невозможно. Данное ограничение препятствует эффективному гражданскому обороту.

3.4. ГК предусматривает, что распоряжение имуществом, находящимся в долевой собственности, осуществляется по соглашению всех ее участников. Это, бесспорно, справедливо в отношении распоряжения общим имуществом, влекущего или могущего повлечь прекращение права собственности, которое может иметь место как при отчуждении соответствующего имущества третьим лицам (купля-продажа, мена, залог и т.д.), так и без такового (реконструкция, разрушение). Отсутствие в этих случаях требования единогласия предоставляло бы возможности отчуждать имущество без согласия сособственника, что недопустимо в силу ст. 35 Конституции.

Вместе с тем применительно к иным формам распоряжения имуществом (например, предоставление в пользование) можно было бы допустить возможность отступления от принципа единогласия для отдельных случаев, предусмотренных федеральными законами. В частности, требование единогласия вряд ли необходимо и даже вредно в сфере управления общим имуществом многоквартирного дома, поскольку способно парализовать соответствующую деятельность.

3.5. Действующее законодательство не содержит прямого запрета принадлежности доли в праве собственности нескольким лицам. В частности, согласно ст. 289 ГК собственнику квартиры принадлежит доля в праве собственности на общее имущество многоквартирного дома. Следовательно, если квартира находится в общей собственности, то можно сделать вывод, что и доля в праве собственности на общее имущество многоквартирного дома, "прилагающаяся" к этой квартире, в равной мере принадлежит сособственникам квартиры. Возможность признания самой доли в праве собственности общим имуществом чрезмерно усложняет гражданский оборот.

3.6. В ряде случаев на одну и ту же вещь может распространяться сразу несколько режимов. К примеру, имущество находится в совместной собственности супругов - членов крестьянского (фермерского) хозяйства. Закон не дает ответа на вопрос, какие правила о совместной собственности (собственности супругов или членов крестьянского (фермерского) хозяйства) должны определять правовой режим такого имущества.

4. Предложения по совершенствованию законодательства

4.1. Целесообразно правила ГК об общей собственности сконцентрировать в главе 16 ГК, что обусловлено в том числе изъятием из ГК главы 18 в ее нынешнем виде. Кроме того, следует законодательно допустить дифференциацию режима общей собственности для отдельных видов имущества, снабдив отдельные нормы главы 16 формулировкой "...если иное не предусмотрено федеральными законами". Возможен и более жесткий вариант, предполагающий изъятие правил об общей собственности из отдельных законов в текст ГК.

4.2. Возможно, имеет смысл выделить отдельные параграфы: 1) общие положения; 2) долевая собственность; 3) совместная собственность.

4.3. Нуждается в уточнении само понятие "общая собственность". При этом следует исходить из того, что общая собственность - правовой режим вещи (вещей), находящихся в собственности двух или более лиц. Соответственно, из закона необходимо исключить указание на "право общей собственности".

4.4. Следует распространить режим долевой собственности на иные виды вспомогательного (служащего) имущества помимо общего имущества многоквартирных домов, коммунальных квартир. Прежде всего речь идет о вспомогательном (служащем) имуществе в нежилой недвижимости (торговых, офисных центрах и т.п.), правовой режим которого до сих пор однозначно не определен.

При этом целесообразно сформулировать общие признаки вспомогательного (служащего) имущества, которое в силу закона признается общим. В законе можно было бы указать, что режим долевой собственности распространяется на вспомогательное (служащее) имущество, обслуживающее более одного объекта гражданского права, находящихся в собственности разных лиц.

4.5. Требуется указать в законе такой способ образования общей собственности, как смешение однородных вещей.

4.6. Следует допустить образование общей собственности в силу договора, по которому единоличный собственник допускает к участию в своем праве других лиц, указав на такую возможность прямо в законе. В то же время можно было бы установить в законе правила, препятствующие неограниченному дроблению долей.

4.7. Необходимо указать, что по общему правилу общая собственность на недвижимое имущество возникает с момента государственной регистрации прав участников общей собственности. Между тем общая собственность на вспомогательное (служащее) имущество возникает с момента государственной регистрации за вторым собственником права собственности на один из объектов, обслуживаемых вспомогательным (служащим) имуществом.

4.8. Необходимо уточнить правила о владении и пользовании имуществом, находящимся в долевой собственности. Следует указать, что в случаях, предусмотренных законом, владение и пользование общим долевым имуществом может осуществляться совместно. При совместном пользовании сособственник вправе пользоваться вещью в такой степени, в какой это не препятствует общему пользованию других сособственников.

4.9. Целесообразно разработать развернутые правила, касающиеся соглашения о порядке владения и пользования общим недвижимым имуществом. Необходимо установить, что условия данного соглашения не должны нарушать законных прав и интересов сособственников. В частности, следует признавать ничтожным условие о предоставлении сособственнику во владение и пользование части недвижимого имущества, явно несоразмерной величине доли в праве собственности.

Соглашение о владении и пользовании должно заключаться в письменной форме и подлежать государственной регистрации.

Переход доли в праве собственности к другому сособственнику или третьему лицу не должен являться основанием для изменения или прекращения указанного соглашения. Приобретатель доли в праве собственности должен становиться стороной такого соглашения.

К данному соглашению следует применять общие правила ГК об изменении или прекращении договора. Необходимо особо отметить в законе, что основанием прекращения данного соглашения может служить дробление доли в праве собственности, осуществляемое в целях последующего отчуждения части доли.

4.10. Следует предусмотреть в законе возможность установления федеральными законами случаев принятия квалифицированным или простым большинством решения сособственников о предоставлении в пользование третьим лицам общего имущества.

4.11. В ГК следует предусмотреть, что право на выдел доли в натуре или предоставление денежной компенсации может быть ограничено федеральными законами, например применительно к общему имуществу многоквартирного дома.

4.12. Правила о расходах по содержанию общего имущества целесообразно поместить в общие положения об общей собственности, распространив их как на долевую, так и совместную собственность. Тем более что соответствующие правила применительно к совместной собственности в настоящее время отсутствуют. Сказанное в полной мере относится и к определению правового режима плодов, продукции, доходов от использования имущества, находящегося в общей собственности.

Правила о расходах по содержанию имущества, находящегося в долевой собственности, следует дополнить указанием на то, что сособственник вправе производить необходимые действия в целях сохранения вещи без согласия других сособственников и требовать от них возмещения необходимых расходов пропорционально размеру их долей.

4.13. Применительно к обороту доли в праве собственности необходимо допустить возможность отчуждения части доли путем дробления доли. Следует разрешить дробление доли только в целях совершения сделки по отчуждению части доли.

4.14. Необходимо уточнить, каким образом правила о преимущественном праве покупки применяются при отчуждении доли по договору мены. Следует рассмотреть вопрос об отказе действия преимущественного права покупки на случаи отчуждения доли по договору мены.

4.15. Необходимо предусмотреть правило о том, что доля в праве собственности не может принадлежать двум и более лицам.

4.16. Необходимо прямо указать в законе, что по отношению к общей вещи сособственник обладает перед третьими лицами всеми правами собственника. Соответственно, сособственник вправе предъявлять без согласия иных сособственников иски о защите права собственности, в том числе в случаях, когда тревожится владение и пользование тех частей вещи, которые в силу соглашения участников общей собственности находятся во владении и пользовании других сособственников.

4.17. Следует уточнить перечень имущества, находящегося в совместной собственности супругов. В частности, к этому имуществу не должно относиться имущество крестьянского (фермерского) хозяйства, совместно приватизированные жилые помещения. На соответствующее имущество должны распространяться правила об общей совместной собственности на данные виды имущества.

Одновременно, возможно, следует обязать супруга испрашивать нотариальное согласие другого супруга на внесение общего имущества супругов в качестве вклада в общее имущество крестьянского (фермерского) хозяйства. Кроме того, следует рассмотреть вопрос об ограничении круга имуществ, находящихся в совместной собственности, имуществом супругов.

СЕРВИТУТЫ

1. Состояние и оценка действующего законодательства

Имеющееся нормативное регулирование сервитутов в тексте ГК РФ недостаточно главным образом в силу отсутствия определения содержания сервитутов, несмотря на то что содержание их как вещных прав должно исчерпывающим образом определяться законом. В ГК представлена лишь самая общая типизация сервитутов по их содержанию: сервитут может устанавливаться для (1) обеспечения прохода и (2) проезда через соседний земельный участок, (3) прокладки и (4) эксплуатации линий электропередачи, связи и трубопроводов, (5) обеспечения водоснабжения и (6) мелиорации, а также (7) других нужд собственника недвижимого имущества, которые не могут быть обеспечены без установления сервитута (абз. 2 п. 1 ст. 274 ГК РФ). Установленная типизация не исчерпывает все возможные сервитуты из числа известных в истории (в том числе и национального законодательства) и в то же время оставляет перечень нужд собственника открытым, потенциально позволяя формировать любые сервитуты, что недопустимо.

В ГК РФ не определены требования к договору о сервитуте, не установлены принципы платы за сервитут, не решены вопросы конкуренции сервитутов, прекращения сервитутов, защиты сервитута, другие вопросы сервитутного права. Также и в других нормах гражданского законодательства, например посвященных ипотеке, сервитут урегулирован неудачно.

Положения других нормативно-правовых актов также не содержат норм, способствующих развитию сервитутных отношений. Введенное ЗК РФ понятие публичного сервитута, который, обладая признаками публично-правового ограничения права собственности, не является, однако, субъективным правом вообще, что лишь создает терминологическую путаницу и требует исключения.

2. Предложения по совершенствованию правового регулирования

2.1. Основные вопросы.

1. Необходимо отделить сервитуты от других вещных прав, в первую очередь от узуфрукта.

Следует строго отделить сервитут по признаку того, что речь идет о реальном (земельном, предиальном), а не личном сервитуте. Вероятно, следует допустить, наряду с закреплением в ГК перечня сервитутов с указанием их основного содержания, возможность того, чтобы отдельные вопросы, касающиеся перечня сервитутов, могли бы регулироваться специальными законами с определением того, какие именно вопросы перечня сервитутов могли бы быть предметом такого регулирования. Например, применительно к сервитуту дороги такие вопросы его содержания, как ширина дороги на прямых участках или на поворотах, а также высота свободного пространства над дорогой, необходимая для провоза грузов, или грузоподъемность дороги, могли бы определяться градостроительным законодательством, законодательством о дорожном строительстве или техническими регламентами.

Определяя перечень возможных сервитутов, необходимо отталкиваться от реальной потребности оборота, когда отдельные вопросы пользования чужой недвижимостью не могут быть решены в рамках обязательственных отношений в силу объективной необходимости ограниченного пользования чужой недвижимостью вне зависимости от усмотрения собственника последней.

Это позволяет сформулировать укрупненный перечень сервитутов, требующий своего раскрытия:

- сервитуты перемещения или доступа на чужой участок для прохода, проезда, прогона скота, перевозки груза и т.п.;

- коммунальные сервитуты - для строительства и эксплуатации т.н. линейных объектов, к числу которых относятся различные трубопроводы, кабельные линии, радиорелейные линии и т.п. и сопутствующие им сооружения. Коммунальные сервитуты могут быть как положительные, так и отрицательные;

- строительные сервитуты - строительство с использованием чужого здания или чужого земельного участка. Также могут быть положительные и отрицательные;

- сервитуты для пользования участком недр;

- сервитуты мелиорации (для отвода воды на соседний участок или наоборот забора воды с соседнего участка). Могут быть положительные и отрицательные.

По-видимому, необходимость установления сервитутов вида и света отсутствует. В известной части эти вопросы урегулированы градостроительным и архитектурным законодательством и будут регулироваться гражданским законодательством в рамках регулирования соседских прав.

В качестве общего положения можно отметить деление сервитутов на положительные и отрицательные. При этом по общему правилу сервитут состоит в обязании собственника служащей вещи пассивно воздерживаться (претерпевать) воздействие на его вещь со стороны сервитуария и только в случаях, прямо предусмотренных законом, в силу сервитута может предполагаться совершение активных действий собственником служащей вещи. Однако ни при каких обстоятельствах собственник служащей вещи не должен в силу сервитута быть обязанным улучшать свою вещь, но только сохранять в прежнем состоянии.

Содержание каждого сервитута должно быть, хотя бы укрупненно, раскрыто в ГК РФ. Например, сервитут прогона скота позволяет пользоваться земельным участком без устройства дороги, а сервитут проезда позволяет осуществлять улучшения, но без создания дороги, являющейся объектом капитального строительства. Коммунальные сервитуты, как правило, предполагают создание объекта недвижимости (трубопровода, кабельной линии и т.п.) и его эксплуатацию, в т.ч. ремонт.

2. Принципиальным моментом является определение того, что сервитут должен быть объективно обусловлен. С одной стороны, пользование господствующей вещью по ее назначению должно представляться невозможным без допущения ограниченного пользования именно этой чужой вещью, а с другой стороны, установление сервитута всегда должно быть полезно для господствующей вещи, должно приносить ей новое качество, которое отсутствовало в ней без сервитута. Отсюда принципиальная невозможность установления сервитута только для удобства, в том числе и такого, которое выражается в известной экономии. Тем не менее вопрос допустимости установления сервитута исключительно для удобства и его сосуществования с объективно обусловленным сервитутом требует дополнительного обсуждения.

3. Отражением принципа объективной обусловленности является правило о неотчуждаемости сервитута в отдельности от права собственности на господствующую вещь.

4. Естественным ограничением действия принципа объективной обусловленности является фактическое исчерпание сервитутом соответствующего правомочия собственника служащей вещи. Иными словами, в установлении сервитута должно быть отказано, если сервитут полностью или в значительной части исчерпает для собственника служащей вещи возможность пользования своей вещью по ее назначению. Так, в установлении сервитута проезда (сервитута дороги) должно быть отказано, если требуемая дорога по своей ширине такова, что исчерпывает всю или значительную часть служащего участка таким образом, что пользоваться этим служащим участком (например, для с/х производства или жилищного строительства) оказывается невозможно.

5. Сервитут может существовать только в отношении недвижимой вещи и только в пользу недвижимой вещи, причем недвижимые вещи должны быть таковыми по своей природе, а не в силу закона, признающего недвижимостями морские и воздушные суда, космические корабли и т.п. объекты. Сервитуты могут быть установлены в отношении земельных участков. Ввиду того что здания, строения, сооружения, а также помещения (жилые и нежилые) признаются самостоятельными оборотоспособными вещами, следует предусмотреть ограничительную норму о том, что сервитутом может быть обременено только здание (строение, сооружение) в целом, а не помещение.

6. Сервитут не предоставляет владения. Отличие сервитута от иных вещных прав - наличие только правомочия пользования чужой вещью.

7. Важнейшим положением является принцип экономии сервитута, относящийся к осуществлению сервитута, что выражается следующей формулой: сервитут должен осуществляться наиболее экономичным способом, т.е. наименее обременительно для служащего участка. Поскольку определение пространственных и временных пределов, а также определение способов осуществления сервитута применительно к конкретному бытовому отношению может оказаться для закона непосильным, постольку формулирование этого принципа тем более необходимо, если будет допущено личное отношение для определения условий пользования служащей вещью.

8. Объективная необходимость обусловливает бессрочность сервитута. Это не означает вечность сервитута, но означает буквально, что срок существования сервитута не определен и сервитут должен существовать вплоть до отпадения оснований его установления. С отпадением таковых оснований сервитут должен быть отменен в силу действия принципа объективной обусловленности.

9. Поскольку ни один, ни даже несколько сервитутов не могут исчерпать обременяемое право собственности, постольку следует возможность существования нескольких сервитутов, обременяющих служащую вещь, в том числе относящихся к разным господствующим вещам. Несколько сервитутов могут быть как одного так и разного видов.

10. При существовании нескольких сервитутов необходимо установление правил, позволяющих разрешать конфликт нескольких сервитутов:

10.1. Правило очередности сервитутов по старшинству для определения приоритета старшего сервитута в отношении младшего, если осуществление последнего угрожает невозможностью осуществления старшего. Соответственно, сервитут, установленный ранее по времени, будет старшим по отношению к сервитуту, установленному позднее. При этом законом могут быть установлены виды сервитутов, пользующихся приоритетом вне зависимости от старшинства, а только исходя из вида (например, коммунальные сервитуты).

10.2. Для случаев существования нескольких сервитутов имеет значение и принцип экономии (см. п. 7), когда младший однородный сервитут должен осуществляться таким же способом и в такой же форме, как и старший (проход по той же дороге, прокладка коммуникаций в уже устроенной траншее и т.п.).

10.3. В случае если осуществление последующего сервитута окажется невозможным, например, ввиду существования старших сервитутов или несоразмерного ограничения прав собственника служащей недвижимости, в установлении такого сервитута должно быть отказано.

11. По общему правилу на собственника обременяемой вещи не может быть возложена обязанность осуществления каких-либо положительных действий в силу сервитута. Однако выполнение неких обязанностей по поддержанию в исправном состоянии собственной вещи, служащей для осуществления сервитута, может быть допустимо в некоторых городских сервитутах, а также в случаях, когда выгоды от пользования необходимыми для осуществления сервитута сооружениями (если таковые устроены) извлекает и собственник служащей вещи.

12. Сервитут является платным, если иное не установлено соглашением сторон сервитутного отношения, которое будет действовать как личное обязательство. Сервитут не может быть безвозмездным, если он установлен в целях коммерческого использования вещи или в случае, если собственник служащей вещи не получает никаких выгод от ее использования другим лицом. Таким образом, случаи, когда сервитут может быть безвозмездным, могут быть следующие: а) некоммерческое использование господствующей недвижимости или б) получение собственником служащей вещи определенных выгод от сервитута (прокладка коммуникации через служащий участок сопровождается подключением к коммуникациям), при том что объем таких выгод должен быть соразмерен налагаемому обременению.

13. Судьба платы за сервитут, уплаченной в форме единовременного платежа, в случае прекращения сервитута. Представляется, что в силу общего принципа о том, что собственник служащей вещи не может быть в силу сервитута принужден к каким-либо позитивным действиям, не может он быть принужден и к возврату полученной платы за сервитут, даже и в случае прекращения такового. Однако суд может установить размер компенсации бывшему сервитуарию при прекращении сервитута, плата за который был внесена целиком при установлении сервитута, исходя из принципов справедливости и разумности.

14. В случае когда сервитут равным образом может быть установлен в отношении одной из нескольких вещей, близость (соседство) служащей вещи может быть избрана как критерий того, какая из вещей должна быть обременена сервитутом. В случае если и неудобства, и выгоды равны, то выбор служащей вещи осуществляется собственником господствующей вещи.

15. Возникновение и прекращение сервитута подлежит государственной регистрации. При этом регистрации подлежит только сам сервитут, но не пространственные и временные условия его осуществления, которые определяются личным соглашением. Вопрос о необходимости отражения в реестре прав отдельных сведений об условиях его осуществления требует дополнительного обсуждения. По общему правилу сервитут возникает с момента государственной регистрации. Отдельного обсуждения требует вопрос об оформлении и регистрации ранее возникших фактических отношений по своему содержанию являющихся сервитутными отношениями.

16. Прекращение сервитута, кроме того случая, когда сервитут отменяется в силу отпадения объективной обусловленности (см. п. 2, 8) или в силу исчерпания сервитутом соответствующего правомочия собственника служащей вещи (см. п. 4), может быть допущено в силу погасительной давности - срока, в течение которого неиспользование сервитута свидетельствует об отсутствии объективной необходимости сервитута.

2.2. Некоторые отдельные (дополнительные) вопросы правового регулирования сервитутов.

1. Исчерпывающее формулирование содержания всех возможных сервитутов в законе является непосильной задачей. В этой связи необходимо допущение в регулировании сервитутов определенной доли обязательственного отношения таким образом, что вид и содержание того или иного сервитута определяются законом, а конкретные условия осуществления - определяются соглашением сторон. Условия такого соглашения будут связывать исключительно лиц, его установивших, а их правопреемников - только в случае их прямо выраженного или подразумеваемого (молчаливого) согласия. В случае несогласия хотя бы одного из правопреемников с условиями такого обязательственного отношения следует считать это личное отношение прекращенным, а стороны сервитута - обязанными к достижению нового личного соглашения.

2. Если условия и характер использования служащей вещи изменились (например, изменение вида разрешенного использования участка или объекта капитального строительства), для собственника служащей вещи может оказаться невозможным использование ее по новому назначению при сохранении существующего сервитута или при сохранении условий осуществления этого сервитута без изменений. В этом случае собственнику служащей вещи принадлежит право требовать прекращения сервитута, поскольку таковой препятствует пользованию служащей вещью по ее назначению. В случае предъявления собственником служащей вещи иска о прекращении сервитута по указанным основаниям сервитуарий может потребовать сохранения сервитута с одновременным принятием на себя обязательств по изменению характера и способа осуществления такого сервитута (обустройству сервитута), которое производится, как и при установлении сервитута, за счет сервитуария.

3. На собственника служащей вещи принудительно не могут быть возложены никакие обязанности (траты и т.п.) по обустройству осуществления сервитута и в том случае, если такие траты вызваны изменением характеристик служащей вещи.

4. Необходимо прямо определить требования к договору о сервитуте.

4.1. Очевидно, что договор должен быть заключен в письменной форме путем составления одного документа, подписанного сторонами.

4.2. Условия об установлении сервитута могут содержаться в иных гражданско-правовых договорах, в частности: в соглашениях о разделе недвижимости, в соглашениях об изменении границ земельных участков и др., если их форма соответствует требуемой для соглашения о сервитуте.

4.3. Если недвижимость находится в общей собственности, то в соглашении об установлении сервитута стороной должны быть все сособственники (права и обязанности они реализуют сообща).

4.4. Положения договора, устанавливающие срок действия сервитута, ничтожны.

4.5. Плата (порядок и сроки ее внесения) за сервитут, если таковой в силу закона не является безвозмездным, является существенным условием.

4.6. Соглашение о прекращении сервитута осуществляется в той же форме, что и соглашение об установление сервитута.

5. Предлагается установить особый режим для платы, получаемой залогодателем за сервитут, устанавливаемый в отношении уже заложенной недвижимой вещи, - депонирование (резервирование) таких средств в интересах залогодержателя, что оправдывается тем соображением, что сервитут в отношении заложенной вещи, предположительно, снижает ее стоимость и плата за сервитут должна использоваться в интересах залогодержателя.

6. Продолжая вопрос о соотношении сервитута с другими ограниченными вещными правами, следует отметить, что требует решения вопрос о сторонах сервитутного отношения в случае, когда соответствующая недвижимая вещь находиться у лица (владельца) на ином вещном праве, нежели право собственности. Возможны две точки зрения: стороны сервитутного отношения или только собственники, или только владельцы недвижимости - обладатели иного вещного права. Этот вопрос требует принципиального решения, особенно в связи с предполагаемым введением права застройки.

7. По общему правилу сервитут устанавливается соглашением сторон. В случае если стороны не могут прийти к соглашению об установлении сервитута, сервитут может быть установлен по решению суда, которое в этом случае заменяет соглашение сторон.

8. Соглашение сторон может презюмироваться, если фактическое пользование служащей вещью ранее сложилось и осуществляется собственником господствующей недвижимости при наличии прочих признаков сервитута (объективная обусловленность, ограниченность пользования, соседство и т.д.) и при отсутствии явно выраженного несогласия собственника служащей вещи.

9. Инициатива в установлении сервитута по определению принадлежит потенциальному сервитуарию, однако могут быть случаи, когда установление сервитута следует допустить по инициативе собственника служащей вещи. В этом случае речь также идет о ситуациях, когда отношения фактического пользования чужой вещью сложились, но право не установлено и при этом собственник господствующей вещи не проявил инициативы в установлении сервитута.

10. Отнесение земель к ограниченным в обороте или изъятым из оборота не является препятствием для установления сервитута. В этом смысле категория обременяемого земельного участка и вид разрешенного использования препятствием для установления сервитута являться не могут.

11. Необходимо решить вопрос о способах защиты сервитуария.

11.1. Универсальным способом защиты должен быть негаторный иск (против собственника служащей вещи, против других сервитуариев - с учетом старшинства, против обладателей иных ограниченных вещных прав на служащую вещь и любых третьих лиц нарушителей).

11.2. Допустим иск о признании ранее возникшего сервитута.

11.3. Поскольку сервитут не включает правомочия владения, способы защиты владения для сервитуария являются недоступными.

ПРАВО ЗАСТРОЙКИ (СУПЕРФИЦИЙ) И ПРАВО ПОСТОЯННОГО ВЛАДЕНИЯ И ПОЛЬЗОВАНИЯ (ЭМФИТЕВЗИС)

1. Состояние действующего законодательства

1.1. Действующее законодательство (ГК РФ и ЗК РФ) содержит следующий набор ограниченных вещных прав на земельные участки - право постоянного (бессрочного) пользования - для государственных и муниципальных учреждений; казенных предприятий; центров исторического наследия президентов Российской Федерации, прекративших исполнение своих полномочий (имеют организационно-правовую форму фонда); органов государственной власти и органов местного самоуправления (ст. 20 ЗК), а также для государственных академий наук и созданных ими учреждений (п. 2.3 ст. 3 Федерального закона "О введении в действие Земельного кодекса Российской Федерации", введен в 2008 г.); право пожизненного наследуемого владения - для граждан (с октября 2001 г., после введения в действие ЗК РФ, более не предоставляется); сервитут.

Законодательное регулирование этих прав в ГК РФ было "откорректировано" в результате принятия ЗК РФ, причем не в полной мере и противоречиво. Так, после существенного ограничения Земельным кодексом права постоянного (бессрочного) пользования по кругу субъектов Законом от 26 июня 2007 г. N 118-ФЗ была изменена редакция ст. 271 и 273 ГК РФ, в результате чего право собственника здания, расположенного на чужом земельном участке, потеряло характер права постоянного (бессрочного) пользования. Это право в настоящее время именуется правом пользования, имеет вещную природу, однако к какой конкретной разновидности вещных прав оно относится, Кодекс умалчивает.

Право постоянного (бессрочного) пользования и право пожизненного наследуемого владения после введения в действие ЗК РФ не предоставляют их обладателям правомочия распоряжения, за исключением возможности перехода по наследству права пожизненного наследуемого владения (ст. 267 и 270 ГК РФ откорректированы соответствующим образом в 2007 г.).

Несмотря на то что перечень вещных прав в ГК РФ открытый, иных ограниченных вещных прав на земельные участки за время его действия федеральными законами создано не было (за исключением права "ограниченного пользования земельным участком", особо поименованного в ст. 36 ЗК РФ в редакции от 29 декабря 2006 г., которое по своей сути является сервитутом; названное в той же статье право "безвозмездного срочного пользования" формально не отвечает признакам вещных прав, о чем свидетельствует, в частности, правило п. 3 ст. 20 ЗК РФ).

1.2. Применительно к лесным участкам действующее законодательство допускает возникновение права постоянного пользования, сервитутов (ст. 9 ЛК РФ). Однако перечень оснований возникновения и прекращения данных прав в Лесном кодексе отсутствует. Законодатель ограничивается отсылочной нормой к гражданскому и земельному законодательству в ст. 9 ЛК РФ.

Водное законодательство, а также законодательство о недрах не содержит указаний на возможность возникновения каких-либо ограниченных вещных прав на водный объект и участок недр.

Между тем многие виды пользования природными ресурсами характеризуются достаточной степенью стабильности, в целом ряде случаев предполагают сохранение субстанции объекта пользования, т.е. допускают формулирование их как прав на чужие вещи.

2. Оценка действующего законодательства

2.1. Существующий набор ограниченных вещных прав на земельные участки явно несовременен, не отвечает потребностям российского гражданского оборота. Он не рассчитан на значительное число отношений в связи с использованием земельных участков из состава государственных или муниципальных земель (под застройку большинством субъектов и др.) и, за исключением сервитутов (которые не предоставляют владения земельным участком, а предполагают лишь ограниченное пользование им), не рассчитан на отношения с участием частного собственника земельного участка.

Право постоянного (бессрочного) пользования и право пожизненного наследуемого владения недостаточно приспособлены для современных экономических отношений, кроме того, они существуют только в отношении государственных и муниципальных земель, а по кругу субъектов, которые могут иметь земельные участки на таком праве, они существенным образом ограничены - основная масса частных собственников зданий, сооружений и иных объектов недвижимости (за исключением граждан и центров исторического наследия президентов, которые являются фондами) вовсе лишена возможности приобрести земельный участок на ограниченном вещном праве, что для развитого гражданского оборота является ненормальным.

Зарубежные правопорядки признают (в том или ином сочетании) и регулируют такие вещные права на земельные участки, как узуфрукт, эмфитевзис, суперфиций. Так, ГК Нидерландов и ГК Квебека предусматривают все три названных права, в германском праве ГГУ регулирует узуфрукт, а специальный закон (Положение о наследственном праве застройки 1919 г.) - суперфиций, швейцарский ГК - узуфрукт и суперфиций. Законодательство Российской империи также признавало право застройки (суперфиций), его регулированию был посвящен специальный закон 1912 г., и чиншевое право (аналог эмфитевзиса). Право застройки регулировалось ГК РСФСР 1922 г. (было отменено в 1948 г.).

Действующая с 2007 г. редакция ст. 271 ГК РФ, регулирующая право собственника недвижимости, расположенного на чужой земле, в отношении соответствующего земельного участка, дает некоторые основания говорить о том, что ГК РФ в определенных случаях признает право на землю по модели суперфиция, хотя такое название закон и не использует.

При оценке возможности введения в ГК РФ тех или иных вещных прав, возникших еще в римском праве и в различных модификациях, используемых в современных зарубежных правопорядках, следует исходить из того, что речь может идти не о заимствовании готовых конструкций и моделей, а об использовании их как базовых прототипов, показавших свою жизнеспособность применительно к регулированию земельных отношений в рыночной экономике.

2.2. Применительно к иным природным объектам перечень ограниченных вещных прав более чем скуден. Это объясняется, вероятно, тем, что данные природные объекты еще в слабой степени вовлечены в гражданский оборот. Причина тому в том числе кроется в том, что соответствующие природные объекты в качестве объектов гражданских прав в законодательстве определены недостаточно четко (в первом разделе ГК РФ соответствующие определения в настоящее время вообще отсутствуют).

К числу иных природных объектов следует отнести земельные участки лесного фонда, именуемые ЛК РФ лесными участками, водные объекты, а также участки недр.

Субъективные права на такие природные объекты, которые по своей сути являются гражданско-правовыми, во многих случаях возникают на основании исключительно административных актов, а соответствующие отношения между обладателем административного разрешения и государством во многих случаях не признаются гражданско -правовыми не только на практике, но даже и в теории. В свою очередь, права, возникающие у частных лиц в силу таких административных актов, именуются правами пользования.

Между тем характеристики природных объектов принципиальным образом не отличаются друг от друга, поскольку все указанные объекты индивидуализируются посредством привязки к определенной территории. Это позволяет установить унифицированные правила оборота для всех видов природных объектов, в том числе в части перечня и содержания вещных прав.

3. Предложения по совершенствованию законодательства

3.1. На данной стадии проработки вопроса предложения касаются главным образом совершенствования норм ГК РФ, что с неизбежностью повлечет изменение соответствующих положений (а в ряде случаев - общих подходов) Земельного, Лесного, Водного кодексов и Закона о недрах. Определение субъектов, объектов и содержания соответствующих вещных прав на природные объекты должно содержаться в ГК РФ, а публично -правовые требования, предъявляемые к осуществлению данных прав, должны остаться предметом законов (кодексов) об отдельных видах природных ресурсов.

В развитие общего принципа и с учетом включения в "Общие положения о вещных правах" исчерпывающего перечня прав на чужие вещи, в ГК РФ необходимо предусмотреть основные положения обо всех правах на чужие вещи применительно к природным объектам. Для этого в подраздел о правах на чужие вещи раздела второго ГК РФ следует включить две главы, в которых будут урегулированы названные ниже права, а сервитутам целесообразно посвятить самостоятельную главу этого подраздела.

3.2. Совершенствование системы вещных прав на земельные участки и другие природные объекты целесообразно осуществлять не посредством умножения числа разновидностей таких прав, а созданием нескольких базовых моделей, которые предоставляли бы возможности достаточно гибко "подстраивать" их под потребности использования земельного участка или иного природного объекта. При этом такие права должны распространяться на всех субъектов, а на земельные участки - вне зависимости от их нахождения в частной, государственной или муниципальной собственности, то есть быть действительно общими.

Таких общих моделей может быть предложено две - (1) право суперфициарного типа, предполагающее для его обладателя возможности по изменению свойств и качеств земельного участка, в первую очередь по возведению на нем (в нем) различного рода зданий, сооружений; (2) право по типу эмфитевзиса, предоставляющее его обладателю широкие возможности использования свойств и качеств земельного участка с сохранением его субстанции.

Обе разновидности данных прав, в отличие от сервитута, предоставляют их обладателю права владения и пользования в отношении земельных участков.

3.3. Первое из названных прав, именуемое правом застройки (суперфицием), может быть предоставлено в том случае, когда лицу необходимо использовать земельный участок не для производства сельскохозяйственной продукции или использования иных природных свойств и качеств земли, а для строительства на нем различного рода объектов и их последующей эксплуатации.

Основные характеристики этого права следующие:

срочное - до 199 лет, но не менее 50 лет, установленный сторонами срок по общему правилу

не подлежит продлению;

может переходить в порядке сингулярного и универсального правопреемства, а также может обременяться (при этом вещное право на землю и право на строения, являясь единым правом, на весь срок существования суперфиция не могут быть разделены);

платное - плата устанавливается соглашением сторон, минимальный размер платы может устанавливаться законом;

основания возникновения и прекращения должны быть определены в ГК РФ (в частности, гибель построенного на земельном участке имущества не является основанием для прекращения такого права, а истечение срока является основанием для прекращения права);

возникает на основании договора, считается возникшим с момента государственной регистрации;

в случае предоставления права для осуществления коммерческой застройки земли, находящейся в государственной или муниципальной собственности, возможно его предоставление по итогам проведения конкурса (аукциона);

содержание права - владение и пользование земельным участком, в первую очередь для возведения и эксплуатации зданий и сооружений, в соответствии с целевым назначением земельного участка и с соблюдением градостроительных норм и правил, а также владение и пользование находящимися (возведенными) на земельном участке зданиями и сооружениями. Обладатель такого вещного права может возводить строения, изменять их, сносить и возводить новые, пределы осуществления этих действий зависят от условий договора с собственником земельного участка. На суперфициаре лежит обязанность осуществить постройки в срок, указанный в договоре, а также обязанность использовать незастроенную поверхность земельного участка по целевому назначению (для нужд постройки).

По общему правилу возведенные на земельном участке здания и сооружения поступают в собственность собственника земельного участка с момента их создания (осуществления государственной регистрации права собственности на здания, сооружения). Нахождение зданий, сооружений в собственности собственника земельного участка не влияет на содержание указанных выше прав суперфициара в отношении здания, сооружения, у которого эти объекты находятся на ограниченном вещном праве. В этом случае по окончании права застройки все строения, сооружения вместе с земельным участком остаются у собственника земельного участка без какой-либо компенсации суперфициару. Вопрос о возложении на суперфициара риска случайной гибели (порчи) строения, сооружения на период существования суперфиция может быть решен в договоре, равно как и вопрос о балансовом учете соответствующего имущества.

С учетом использования предлагаемой конструкции для земель, находящихся как в государственной или муниципальной, так и в частной собственности, возможны переходные положения, по-иному определяющие, кто является собственником строений и какова будет юридическая судьба строений и земельного участка по прекращении суперфиция, вплоть до предоставления суперфициару права приобретения земельного участка в собственность за определенную компенсацию.

Суперфиций может принадлежать в долях нескольким лицам, каждому из которых в соответствии с его долей может быть выделено во владение и пользование определенное имущество (например, жилое или нежилое помещение). Это положение будет иметь принципиальное значение для определения прав на жилые и нежилые помещения в здании, возведенном на предоставленном под застройку земельном участке.

3.4. При закреплении в российском законодательстве права застройки (суперфиция) следует рассмотреть вопрос о том, что при возведении зданий и сооружений на земельном участке, используемом на праве аренды, право собственности на строения и сооружения должно возникать у арендодателя, а не арендатора земельного участка. Это является логичным продолжением построения конструкции "единого объекта" применительно к земельному участку и всему тому, что на нем расположено (создано). В противном случае создастся парадоксальная ситуация, когда обладатель обязательственного права на землю приобретает в отношении возведенных на земельном участке строений право "более сильное", чем обладатель вещного права на землю.

3.5. Право застройки (суперфиций) может быть использовано как на будущее, так и для тех ситуаций, которые имеются в современной практике, когда собственник уже существующего здания на чужом земельном участке (находящемся в частной собственности другого лица) вообще не имеет никакого права на соответствующий земельный участок. В этом случае вводным законом сторонам может быть дана возможность установить такое право на уже застроенный участок даже на случай, если дальнейшее строительство не предполагается. Во вводном законе могут быть конкретизированы основные параметры такого права. Это позволило бы отказаться от введения ранее предлагавшегося ограниченного права владения земельным участком, так как охватило бы подавляющее большинство случаев, для которых такое право предполагалось создать.

3.6. Право постоянного владения и пользования (эмфитевзис) может найти применение в первую очередь для использования земельного участка тем или иным субъектом для обработки земель, ведения сельскохозяйственного производства (как в коммерческих, так и в некоммерческих целях). Таким образом, целью введения этого вещного права является предоставление земельного участка для осуществления деятельности, которая связана с использованием природных свойств и качеств участка (ведения сельского хозяйства, создания заповедников, заказников и т.п.). Не следует расширять возможности использования права постоянного владения и пользования (эмфитевзиса) и допускать его в отношении иных категорий земель, так, это право не должно предоставляться для размещения и (или) обслуживания жилых и офисных зданий, промышленных объектов.

Основные характеристики этого права следующие:

бессрочное (презумпция), однако по соглашению сторон может быть установлено на срок,

срок должен быть длительным (не менее 50 лет); переходит в порядке сингулярного и универсального правопреемства; платное, размер платы может существенным образом различаться в зависимости от

характера использования земельного участка и условий его предоставления и может как быть равным земельному налогу для "некоммерческого" эмфитевзиса, так и превышать его;

основания возникновения и прекращения данного права должны быть определены в ГК РФ

(так, нарушение условий, в частности существенное ухудшение природных свойств и качеств земельного участка, может являться основанием для прекращения этого права);

возникает на основании договора, считается возникшим с момента государственной регистрации;

содержание права - владение и пользование земельным участком с извлечением из него плодов и доходов, поступающих в собственность обладателя вещного права; можно изменять характеристики земельного участка, но только в сторону улучшения его природных свойств и качеств. Постройки, необходимые для осуществления соответствующей деятельности, могут быть возведены обладателем вещного права, только если они носят характер временных построек. Обязанностями правообладателя являются обработка земли и недопущение ухудшения земельного участка.

3.7. При предоставлении названных выше вещных прав на земельные участки следует по возможности избегать искусственного разделения одного земельного участка на несколько. Таким образом, земельный участок, предоставленный на праве застройки для осуществления дачного строительства, может быть использован в определенной части не только для обслуживания возведенного строения, но и для обслуживания связанных с этим потребностей суперфициара, в частности для растениеводства. В то же время право постоянного владения и пользования (эмфитевзис) не предполагает возведения на земельном участке строений капитального типа, при необходимости такого использования потребуется раздел соответствующего участка и создание различных вещных прав на его "части", которые станут самостоятельными земельными участками.

3.8. Соответствующие права (суперфиций и эмфитевзис) могут быть распространены на иные природные объекты. Применительно к водным объектам суперфиций может найти применение при предоставлении водных объектов для строительства гидротехнических и иных сооружений. В эмфитевзис водные объекты (так называемые рыбопромысловые участки) могут передаваться, например, для целей организации промышленного рыболовства.

В законодательстве о недрах модель ограниченных вещных прав может быть распространена лишь на участки недр, предоставленные для целей, не связанных с добычей полезных ископаемых. Суперфиций уместен при предоставлении участка недр для строительства долговременных подземных сооружений (например, тоннелей метро). В эмфитевзис участок недр может предоставляться, к примеру, для образования особо охраняемых геологических объектов (геологические заповедники, памятники природы и т.п.).

Положения о вещных правах на такие природные объекты могут быть сформулированы как в ГК РФ, так и в нормах Водного кодекса и Закона о недрах.

3.9. Существующие право пожизненного наследуемого владения и право постоянного (бессрочного) пользования должны быть сохранены без установления какого-либо срока, на который они сохраняются, и без изменения их содержания, однако такие права не должны возникать в будущем.

Для постепенного исчезновения этих прав следовало бы разработать механизмы, которые создадут стимулы для трансформации этих прав в другие вещные права, предусмотренные ГК РФ. По форме эта трансформация должна осуществляться посредством простого переоформления прав (во вводном законе следует предусмотреть порядок такого переоформления или указать на необходимость издания соответствующих нормативных положений в короткий срок).

В качестве такого механизма применительно к праву пожизненного наследуемого владения может быть предложено следующее (для обсуждения):

в силу указания вводного закона данное право автоматически трансформируется в право застройки (суперфиций) на максимальный срок (199 лет), в изъятие из общего правила право собственности на все строения (сооружения), которые уже возведены на земельном участке, сохраняется за обладателем ограниченного вещного права. В то же время все строения и сооружения, которые будут возведены на земельном участке в будущем, можно было бы признать находящимися в собственности собственника земельного участка; при этом по желанию суперфициара он может бесплатно переоформить свое право на право собственности в любой момент на протяжении всего срока существования права застройки (суперфиция).

Нормативно-правовое регулирование права пожизненного наследуемого владения и права постоянного (бессрочного) пользования может быть исключено из текста части первой ГК РФ и содержаться во вводном законе (такая конструкция, однако, потребует одновременного исключения норм об этих правах из ЗК РФ и сосредоточения всех правил о них в едином нормативном акте).

Государственные и муниципальные учреждения, а также органы власти, то есть те субъекты, которые по действующему законодательству могут иметь земельные участки на праве постоянного (бессрочного) пользования, а иное имущество - на праве оперативного управления, в будущем смогут получать необходимые для них земельные участки на праве застройки или на праве постоянного владения и пользования, в зависимости от предполагаемого характера использования земельного участка. В таком случае плата за суперфиций или за эмфитевзис не взимается. Вопрос о судьбе права застройки (суперфиция) по окончании срока требует дальнейшего обсуждения. Вероятно, следует в изъятие из общего правила допустить возобновляемость такого права на прежних условиях на такой же срок, если сохраняется потребность в предоставлении земельного участка названным субъектам. В рассматриваемом случае эмфитевзис должен быть бессрочным, соглашение сторон об установлении этого права даже на весьма длительный срок не должно допускаться. Названные особенности этих прав следует предусмотреть непосредственно в законе.