Глава 24 «ЗАКОНОТВОРЧЕСКИЙ ЗУД» И «ДОКТРИНАЛЬНАЯ НЕОПРЕДЕЛЕННОСТЬ»: ЧТО БОЛЬШЕ ВРЕДИТ МОДЕРНИЗАЦИИ АДМИНИСТРАТИВНОГО И АДМИНИСТРАТИВНО-ПРОЦЕССУ АЛЬНОГО ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВА?'

Перефразируя слова крупнейшего политического лидера советского прошлого, можно сказать: событие, о котором так много говорили адми- нистративисты, свершилось. В феврале 2015 г. законопроект № 246960-6 «Кодекс административного судопроизводства Российской Федерации (регулирование порядка осуществления судами общей юрисдикции адми­нистративного судопроизводства)» был принят Государственной Думой во втором и третьем чтениях, одобрен на заседании Совета Федерации и, ско­рее всего, уже 15 сентября 2015 г. в своей основной части будет введен в действие в качестве федерального закона¹.

Таким образом, можно констатировать, что завершается почти 15-лет- няя эпопея создания законодательной основы формирования админист­ративной юстиции как реально действующего института, который в боль­шинстве государств Западной Европы, США, Австралии и Новой Зеландии давно и достаточно эффективно обеспечивает контроль за законностью деятельности публичной администрации, защиту прав граждан, физичес­ких и юридических лиц от ее неправомерных действий или администра­тивных ошибок.

Тот факт, что «продвижение» этого законопроекта в его различных модификациях, начиная с законопроекта об административных судах, вне­сенного в сентябре 2000 г. в Государственную Думу Российской Федерации Пленумом Верховного Суда РФ^{[1228] [1229] [1230], проходило столь долго, а порой и му­чительно. с длительными перерывами в законотворческом процессе, сви­детельствует о наличие множества метаюридических факторов, среди которых политическая воля играла отнюдь не последнюю роль. Как ни удивительно, но это обстоятельство стало решающим на пути «преобра­зования» законопроекта в федеральный закон. В марте 2013 г. он внесен Президентом Российской Федерации, что обеспечило не только его перво­очередное1. но весьма успешное рассмотрение. Достаточно сказать, что из 122 законопроектов, внесенных Президентом и рассмотренных текущим созывом Государственной Думы, лишь один был снят с рассмотрения, да и то в связи с его отзывом субъектом права законодательной инициативы[1231] [1232] [1233]. Для сравнения: из 1928 законопроектов, внесенных депутатами ГД РФ, от- клонено/снято с рассмотрения 509 документов, отклонено/снято с рассмот­рения 46 из 747 законопроектов, внесенных Правительством Российской Федерации’. Таким образом, повторю еще раз, едва ли у кого-то остаются сомнения в том. что законопроект № 246960-6 имел «лидирующего субъек­та» законодательной инициативы и весьма скоро станет действующим фе­деральным законом.}

Могу' ошибаться, но с уверенностью можно утверждать лишь то, что из всего комплекса метаюридических факторов, определявших непро­стую судьбу КАС РФ на протяжении многих последних лет, преодолены лишь обстоятельства политического и, отчасти, организационного харак­тера. в том числе и путем кардинальной модернизации системы высшей судебной власти^[1234]. Хочется верить, что будут преодолены и экономические факторы, поскольку, как видно из Пояснительной записки к законопроекту, реализация КАС РФ потребует дополнительных бюджетных ассигнований из федерального бюджета на общую сумму более 2,1 млрд рублей, еще 3,95 млрд рублей потребуется для оснащения федеральных судов общей юрисдикции оборудованием для осуществления видео-конференц-связи и соответствующей видеозаписи^[1235].

Помимо названных факторов, которые были и остаются вне сфе­ры воздействия средств правовой науки, немало факторов находится в сфере прямой «досягаемости» юриспруденции.

Трудно, даже приблизительно, подсчитать количество публикаций в виде докладов на различного рода конференциях, научных статей, моно­графий и диссертаций, авторы которых прямо или косвенно высказыва­лись по этим поводам. При этом разброс мнений о содержании понятия «административная юстиция», «административное правосудие», «адми­нистративное судопроизводство», процессуальных формах рассмотрения дел, вытекающих из административных и иных публичных отношений, продолжает оставаться на редкость широким.

Ю.Н. Старилов считает, что административная юстиция, выполняя важнейшую функцию судебного контроля посредством использования соответствующих процессуальных форм в системе административного судопроизводства, должна быть выделена в самостоятельную ветвь судо­производства (правосудие), занимающегося рассмотрением правовых спо­ров, возникающих в сфере управления, и направленного на обеспечение субъективных публичных прав и свобод физических и юридических лиц¹.

Такому пониманию административного судопроизводства и, соот­ветственно, административного процесса, отражающему классическую, господствующую с конца XIX в. в доктрине стран континентальной пра­вовой семьи точку зрения, А.Б. Зеленцов, А.И. Стахов, П.И. Кононов и ряд других авторов противопоставляют интегративный подход^{[1236] [1237]. Например, А.Б. Зеленцов, рассматривая административную юстицию в широком смысле слова как судебное административное право, понимает под ней юрисдикционный механизм разрешения административно-правовых споров1. Предлагается, соответственно, рассматривать административный процесс как единство двух процессов: административно-процедурного, связанного с разрешением бесспорных административных дел, и адми­нистративно-юрисдикционного, предназначенного для разрешения конф­ликтных административных дел[1238] [1239] [1240].}

По сути, речь идет не о двух видах процесса, поскольку А.Б. Зеленцов, опираясь на разрабатываемую им теорию административно-правового спо­ра и подразделяя последние на два вида: спор о праве и правонарушение (деликт), делит административно-юрисдикционный процесс на две части: административно-юрисдикционный процесс в системе исполнительной власти и судебный административный процесс, выступающий, по мыс­ли ученого, «как основная форма защиты и восстановления нарушенных субъективных публичных прав и контроля за законностью»’.

Как процессуальную форму разрешения споров, конфликтов и иных правонарушений судами общей юрисдикции или специализированными ад­министративными судами, должностными лицами органов исполнительной власти рассматривает административную юстицию И.Л. Бачило^[1241].

Каждая из приведенных точек зрения имеет право на существование, также как весьма интересные и оригинальные суждения Д.Н. Бахраха, А.А. Демина, П.И. Кононова, Н.Г. Салищевой, П.П. Серкова, Л.Л. Попова, А.П. Шергина, и др., в том числе высказанные рядом из них на страницах тематического выпуска Вестника университета имени О.Е. Кутафина^[1242].

Анализируя позиции названных и многих других ученых, внесших свой вклад в формирование представлений об административном про­цессе, административной юстиции, административном судопроизводстве, невозможно упрекнуть кого-то в недостаточности приводимых аргумен­тов или научной логики, недооценке административно-правовых средств формирования механизмов надлежащего публичного управления, обеспе­чения законности, неотвратимости юридической ответственности, защиты физических и юридических лиц от произвола власти.

Тот факт, что участникам дискуссии не удается «переспорить» друг друга, подтверждает не столько принципиальность занимаемых позиций, сколько отсутствие общепризнанной теории административного процесса. В этих условиях продолжающаяся уже не одно десятилетие дискуссия не­продуктивна, она ведет не к сближению позиций, а к постоянной коррек­тировке своих же аргу ментов с учетом появления новых законодательных актов или публикаций пропонентов или оппонентов.

Однако дело не только в продуктивности или непродуктивности науч­ных дискуссий, а в том, что к моменту принятия КАС РФ у законодателя не было обобщенной, не противоречивой доктринальной позиции научного сообщества по ключевым категориям и институтам административ­ной юстиции, включая административно-процессуальную терминологию. Видимо, не слу чайно в законопроекте отсутствует норма, раскрывающая основные понятия, используемые в Кодексе, в т. ч. такие дискуссионные, как «административное дело», «административный правовой акт», «норма­тивный правовой акт», «административные процеду ры». Любопытно, что в федеральных конститу ционных законах, имеющих непосредственное от­ношение к осу ществлению административного судопроизводства («О су­дах общей юрисдикции Российской Федерации», «О Верховном Суще Российской Федерации»), термин «административное дело» употребляет­ся, но легально не определяется.

Все это дает мне основание говорить о «доктринальной неопределен­ности», которая сопутствовала разработке Кодекса административного судопроизводства и не могла не сказаться на его нормативных и технико­юридических конструкциях.

И все же при всех недостатках переданный Президенту' РФ для под­писания Кодекс административного судопроизводства — это шаг вперед на пути движения России к правовой государственности, обеспечения прав и законных интересов человека и гражданина. Однако то позитивное, что влечет за собой административное судопроизводство на этом пути. не следу ет абсолютизировать. И дело не только в том. что в стране не сфор­мированы специализированные административные суды, а в тех реальных возможностях, которыми производство по делам об административных и иных публичных правоотношений располагает в обновляемом (пока преи­мущественно на доктринальном уровне) механизме административно-пра­вового регулирования.

Суть этого обновления заключается в постепенном отказе от поли­цейского восприятия административного права, периодически сопровож­дающегося попытками свести сущность современного административно- правового регулирования исключительно к императивным методам, «опи­рающимся на силовые структуры государства и меры государственного принуждения»¹.

Для выстраивания современной системы административно-правового регулирования такой подход неприемлем, поскольку административно- правовые средства, являясь правовыми ценностями, должны не разрушать, а охранять и защищать иные социальные ценности. Среди этих ценно­стей — конституционное право человека на достойную жизнь (ч. 1 ст. 7 Конституции РФ). Отсюда и объективная необходимость направленности механизма административно-правового регулирования на обеспечение достойной жизни человека.

Право на человеческое достоинство нельзя сводить либо к праву на достойный уровень жизни, праву на защиту от голода и нужды^{[1243] [1244], либо к праву на защиту от пыток и других унижающих видов обращения или на­казания[1245]. Однако нельзя, как это делает В.И. Крусс, полностью отказывать­ся от рассмотрения этого права как «условия витальности»[1246], забывая, что достойная жизнь тесно связана с сохранностью достоинства как естествен­ного права человека, который действительно нуждается в защите от голода и нужды. В условиях бедности и нищеты трудно говорить о человеческом достоинстве и именно в этом смысле оно выступает как условие витально­сти. «Праву человека на достойную жизнь, как важнейшей составляющей права на достоинство личности, — пишет О.В. Власова, — корреспонди­руется обязанность государства создавать все условия (правовые, экономи­ческие, культурные и др.) для свободного развития человека (физического, умственного, нравственного, материального и т. д.). Государство, соизме­ряя свою деятельность с принципом признания достоинства личности во всех сферах правового регулирования, должно обеспечивать такой жиз­ненный уровень, при котором беспрепятственно осуществляются права и свободы, укрепляется человеческое достоинство»1.}

Этой обязанности государства, добавим, корреспондируется право граждан на «полезное, качественное, эффективное, надлежащее государ­ственное управление»^{[1247] [1248], в процессе которого и обеспечивается формирова­ние юридической и организационно-правовой составляющей системы по­зитивного публичного управления и административно-юрисдикционной, в том числе — судебной, защиты прав и свобод человека и гражданина, законных интересов организаций.}

Очевидно, что при всей значимости административного судопроиз­водства в воспринятой законодателем его доктринальной трактовке как вида судебного процесса, представляющего собой деятельность судов об­щей юрисдикции по рассмотрению дел, возникающих из административ­ных и иных публичных правоотношений^[1249], оно не может претендовать на решение большей части перечисленных задач.

Административное судопроизводство, как это вытекает из ст. 1 КАС РФ, связано с рассмотрением и разрешением судами общей юрис­дикции административных дел о защите нарушенных или оспариваемых прав, свобод и законных интересов граждан, прав и законных интересов организаций, а также с порядком рассмотрения и разрешения других адми­нистративных дел, возникающих из административных или иных публич­ных правоотношений и связанных с осуществлением судебного контроля за законностью и обоснованностью осуществления государственных или иных публичных полномочий. Иными словами, речь идет о судебной защи­те уже нарушенных или оспариваемых прав.

Сколько же дел должно быть рассмотрено, чтобы в условиях нашей инфантильной бюрократии это повлияло на формирование надлежаще­го государственного управления, на сокращение числа нарушений прав и свобод граждан? Да и где уверенность в том. что административное судопроизводство как процессуальная форма рассмотрения споров о праве может сказаться на деятельности публичной администрации в таком мас­штабе, чтобы государственное управление, без его глубокой внутренней модернизации, стало качественным и эффективным?

В этой связи, как представляется, не следует впадать в эйфорию по поводу принятия КАС РФ, четко осознавая, что, формируя судебные меха­низмы защиты прав и законных интересов граждан и юридических лиц от чиновничьего произвола, следует более активно и последовательно созда­вать условия, во-первых, исключающие или сводящие к минимуму риск появления решений или действий (бездействия) органов и должностных лиц публичной администрации, нарушающих права, свободы и законные интересы участников административно-правовых отношений: во-вторых, формирующие эффективные административно-юрисдикционные формы противодействия административной деликтности; в-третьих, развиваю­щие эффективные альтернативные (неюрисдикционные) способы разре­шения административных споров.

По каждому из этих направлений существует немало проблем, под­талкивающих к поиску путей их решения. Всегда ли оправданны предла­гаемые варианты? Сейчас, например, на фоне «доктринальной неопреде­ленности» предполагается проведение модернизации российского законо­дательства об административных правонарушениях¹. Пробелы и недостат­ки КоАП РФ хорошо известны. Но можно ли браться за их кардинальное устранение, если даже не сформировалась, например, единая точка зрения о том, сколько кодексов нам нужно и как они должны называться?

Одни полагают, что вместо КоАП РФ следует подготовить феде­ральный кодифицированный законодательный акт под названием Кодекс Российской Федерации об административной ответственности и нет необ­ходимости в процессуальном кодексе^{[1250] [1251].}

Другие, поддерживая идею о замене КоАП РФ на Кодекс Российской Федерации об Административной ответственности, считают необходи­мым принятие и административно-процессуального (административно­юрисдикционного) кодекса¹. В научный оборот входит и такое название, как Административно-деликтный кодекс^{[1252] [1253] [1254].}

Одни полагают, что реальной перспективой развития законодатель­ства об административных правонарушениях может стать установление ответственности только в федеральном законе (КоАП РФ) с исключением возможности принятия соответствующих законов в субъектах Федерации’. Другие полагают целесообразным провести инвентаризацию Особенной части КоАП РФ, соответствующих законов субъектов Российской Федерации об административных правонарушениях, чтобы существенно уменьшить количество составов административных правонарушений, ко­торые будут закреплены в КоАП РФ^[1255].

Я не против академической свободы и научного поиска, Но где га­рантия, что вновь не проявится политическая воля и в административном порядке не будет выбрана какая-либо из самых экзотических идей модер­низации административно-деликтного законодательства? Опасность тако­го исхода существует, поскольку далеко не всегда те или иные просчеты нормативных правовых актов связаны со слабостью или противоречи­востью административно-правовой теории. Подтверждением этому слу­жат слова первого заместителя председателя Комитета Государственной Думы Федерального Собрания Российской Федерации по конституцион­ному законодательству и государственному строительству А.А. Агеева. Характеризуя «законотворческий зуд», он отметил: «Мы не можем ми­риться с тем, что сейчас депутаты Государственной Думы ФС РФ так ак­тивно и так вольно вносят изменения в КоАП РФ. ... Если в первом со­зыве Государственной Думы в КоАП РФ было внесено лишь 5 поправок, то с начала работы шестого созыва — более 400. Только в феврале 2014 г.

внесено 23 законодательных инициативы, а в очереди на рассмотрение в нашем Комитете по конституционному законодательству и государст­венному строительству стоит 114 законопроектов. На каждом заседании Комитета по законодательству от 60 до 70% вопросов связано с измене­ниями в Кодексе об административных правонарушениях. Так, конечно, продолжаться дальше не может»¹.

Разумеется, не может, поскольку законодательствование currente calamo подчас просто имитирует активное законотворчество (вспомним о 509 из 1928 законопроектов, внесенных депутатами ГД РФ текущего со­зыва, которые были отклонены/сняты с рассмотрения), порождает «зако­нодательные тупики», выход из которых приходится искать правоприме­нителю. Сейчас, например, МВД России ищет правовые и организацион­ные механизмы преодоления жесткой федерализации полиции, сделавшей невозможной реализацию полномочий ее сотрудников в части составле­ния протоколов об административных правонарушениях, ответствен­ность за которые установлена законами субъектов Российской Федерации. Частично выход найден: в статью 28.3 КоАП РФ введена часть шестая, наделившая полицию такими полномочиями, правда, если передача этих полномочий предусматривается специальными соглашениями между МВД России и субъектами Федерации. Вот и занят аппарат Министерства разработкой огромного числа организационно-распорядительных и мето­дических документов, перепиской с регионами для того, чтобы исправить несостыковки ФЗ «О полиции» и КоАП РФ.

Нет необходимости доказывать, что без надлежащего научного обес­печения не может быть и надлежащего законодательства. Но его не может быть и тогда, когда законотворчество поставлено на поток. Принятие за­конодательных актов или отдельных новелл, не сопровождающихся глу­бокой научной проработкой и зачастую связанных с политической конъ­юнктурой и/или желанием «точечных» корректировок текстов, приводит к появлению «выпадающих конструкций» как следствие изъянов в зако­нодательной мысли и юридической технике. Это понятие применительно к КоАП РФ ввел и обосновал профессор В.В. Денисенко^{[1256] [1257]. Но его с пол­ным основанием можно распространить на многие законодательные акты, в том числе и в сфере действия административных — материальных, про­цессуальных, процедурных — норм.}

Хотел бы обратить внимание еще на одну проблему'. При всех раз­личиях в трактовках понятий «административная юстиция», «админи­стративная юрисдикция», «административное судопроизводство (правосу­дие)». они позиционируется, прежде всего, как государственно-властная деятельность по разбирательству административно-правовых конфликтов. При этом А.Б. Зеленцов, один из немногих административистов, акценти­рует внимание на необходимости развития альтернативных (неюрисдик­ционных) способов разрешения административных споров¹.

Сегодня спектр применения таких мер крайне узок. Процедуры ме­диации на законодательном уровне предусмотрены только для разреше­ния споров, возникающих из гражданских правоотношений, в том числе в связи с осуществлением предпринимательской и иной экономической деятельности, а также споров, возникающих из трудовых и семейных пра­воотношений^{[1258] [1259].}

Не получили широкого признания возможности мировых соглашений по спорам, затрагивающим публично-правовые интересы, да и те рассма­триваются лишь в рамках отношений, регулируемых ГПК РФ и АПК РФ^[1260].

Ни медиация, ни мировые соглашения не применяются к спорам, воз­никающим по поводу прохождения государственной службы, порождая многочисленные судебные иски о восстановлении на службе или о снятии дисциплинарных взысканий^[1261].

Пока не ясен механизм реализации положений ч. 1 ст. 218 КАС РФ, предусматривающей право граждан, организаций и иных лиц не толь­ко обращаться непосредственно в суд или оспорить решения, действия (бездействие) органа, организации, лица, наделенных государственными или иными публичными полномочиями, в вышестоящие в порядке подчи­ненности орган, организацию, у вышестоящего в порядке подчиненности, но и использовать иные внесудебные процедуры урегулирования споров.

При всех сложностях применения неюрисдикционных способов раз­решения споров в сфере публичного управления, следует иметь в виду, что Рекомендация № Rec(2001 )9 Комитета министров Совета Европы государ­ствам-членам «Об альтернативах судебному разбирательству споров меж­ду административной властью и частными лицами» прямо ориентирует на широкое внедрение альтернативных способов разрешения административ­ных споров, что «может способствовать сближению административных органов власти с населением»^[1262].

Завершая, хотел бы подчеркнуть следующее.

Первое. Интуитивно понятно, что административное право не может развиваться на основе сформировавшихся еще в советское время догм. Отсюда то мощное обновление административного законодательства, ори­ентированного на регламентацию внешневластной деятельности исполни­тельной власти и внутриаппаратной деятельности всех органов публичной власти.

Множащийся, нередко методом «проб и ошибок», массив админи­стративно-правовых (материальных, процессуальных, процедурных) норм — прямое следствие объективной необходимости модернизации ад­министративного права в соответствии с требованиями времени, вызовами и угрозами российской государственности, правам и законным интересам физических и юридических лиц. К сожалению, эта объективная необходи­мость нередко реализуется на фоне как «законотворческого зуда» и игно­рирования мнения научного сообщества, так и «доктринальной неопреде­ленности» по ключевым понятиям, категориям, институтам.

Административное право как наука, отрасль законодательства и учеб­ная дисциплина не может полноценно развиваться без соответствующей доктрины. Если учесть, что многочисленные предложения научного сооб­щества по проблемам административной реформы, формированию и функ­ционированию административной юстиции, противодействия админи­стративной деликгности остаются невостребованными, речь следует вести о необходимости разработки перспективной и непротиворечивой юриди­ко-логической модели развития административного права, скрупулезно­го отбора тех идей, взглядов, форм и методов правового регулирования, которые обеспечивают его позитивное развитие, повышение эффективно­сти государственного управления, формирование действенной системы контроля за деятельностью административных органов и их должностных лиц¹. Как ни банально это звучит, научная мысль в первую очередь должна предварять законодательство, а не просто комментировать его.

Второе. Ни одна из форм реализации механизма административно­правового регулирования, деятельности публичной администрации не может рассматриваться как главная, основная, самодостаточная с точки зрения осуществления надлежащего публичного управления во всем мно­гообразии его проявления и обеспечения достойной жизни россиян.

В моем представлении^{[1263] [1264] все три формы — процессуальная в рамках административно-юрисдикционного процесса с точки зрения его интег­ративного понимания; процедурная в рамках управленческого процесса и позитивных производств; процедурно-согласительная в рамках альтер­нативных (неюрисдикционных) вариантов разрешения споров — помимо чисто юридического, имеют огромное социальное значение. Логическая цепочка формирования социальной значимости этих форм мне видится следующим образом:}

— процедурная форма позитивных производств создает норматив­ный каркас надлежащего внутриаппаратного, а в определенных случаях и внешневластного осуществления публичного управления, минимизирую­щий риски делегитимации публичной администрации вследствие ненадле­жащего управления, нарушения законности, игнорирования прав и закон­ных интересов физических и юридических лиц;

— административно-юрисдикционный процесс создает, во-первых, процессуальный каркас обеспечения, как писали дореволюционные рос­сийские административисты об административной юстиции, «закономер­ности в управлении», «предупреждение и пресечение административ­ной неправды»^[1265], формируя полноценный механизм защиты государства и общества от противоправных юридических актов, решений и действий органов публичной власти, должностных лиц, государственных и муници­пальных служащих, во-вторых, процессуально-процедурный каркас про­тиводействия административным деликтам и реализации административ­ной ответственности;

— альтернативные (неюрисдикционные) варианты разрешения спо­ров. не имея властного содержания, предоставляют сторонам возможность на равноправной основе проявлять инициативу для разрешения возник­ших разногласий, приходя при этом к компромиссу или консенсусу.

Таким образом, различные процессуальные (процедурные) формы обеспечения баланса индивидуальных и публичных интересов являют­ся реальными административно-правовыми инструментами, ориентиро­ванными на формирование режима законности и качества публичного управления, охрану и защиту прав и законных интересов граждан и юри­дических лиц и через это — на поиск социального согласия между орга­нами публичной власти и населением. Для того чтобы они заработали, нужны совместные усилия законодателей, ученых и практических ра­ботников. Тогда многие доктринальные суждения об административном праве из экзотических конструкций смогут стать конструкциями дейст­вующего права.