§1. Важные различия римского и современного договорного права.

В отечественной науке гражданского права при рассмотрении традиционных институтов договорного права или права частной собственности принято ссылаться на римское право как на историческую основу современной доктрины.

Тем самым сохраняется идея преемственности в развитии частного права России, Германии, Франции и других стран романо-германской правовой семьи, и наука гражданского права оправдывает свое второе название - цивилистика (от лат. civilis, гражданский, ср. далее Свод цивильного права Юстиниана). Наряду с возрождением традиции частного права в России духу преемственности способствуют и воспоминания о средневековой политической идее «Москва - третий Рим».

В результате может сложиться впечатление о происхождении многих важных положений современного договорного права непосредственно от древнеримского. Однако договорное право Древнего Рима отличалось значительным своеобразием по сравнению с современным. Оно становится особенно заметно при сопоставлении с общими положениями договорного права Российской Федерации.

Таблица 2.1: Сопоставление древнеримского и современного договорного права

	Римское право	Современное российское ________ право________
Основные источники права	Сочинения юристов I-III вв., преторские эдикты, указы императоров______	Гражданский Кодекс
Юридическая техника	От частного к общему: • анализ отдельных правовых споров (казусов)и настороженное отношение к формулировке общих правил • чужеродность идеи кодификации права в современном смысле	От общего к частному: ^• общие правила формулируются в законах и иных нормативноправовых актах органов законодательной власти и подлежат точному применению в судах
Соотношение материального и процессуального права	Договор вторичен по отношению к средствам процессуальной защиты (субъективное право есть только в том случае, если оно защищено одним из предусмотренных исков). Римское право как система исков._________________	Договор как институт материального права первичен по отношению к исковому требованию (если есть субъективное право, значит, есть защищающий его иск)
Степень упорядоченности договорного права	Отсутствие общих положений о договоре, анализ положений об отдельных договорах; локальная группировка основных договоров в учебных целях (устные, письменные, реальные, консенсуальные, Гай.3.88)	Подраздел 2 «Общие положения о договоре» раздела III «Общая часть обязательственного права» (Понятие, заключение, изменение и расторжение договора)
Терминология	Отсутствие теории правоотношений, юридических фактов, разрозненность таких фактов	Договор как правомерная двух- или многосторонняя сделка (т. е. действия субъектов права, направленные на установление, изменение или прекращение гражданских прав и обязанностей, ст. 153 ГК РФ) в системе юридических фактов (п. 1 ст. 154 ГК РФ), одно из оснований возникновения, изменения и прекращения гражданских правоотношений
Определение	Отсутствие определения договора, общего термина для обозначения всех договоров, многообразие терминов (контракты, безымянные контракты, пакты, «голые пакты»). Настороженное отношение юристов к определениям (Яволен: «всякое определение в праве опасно»)_______________	Наличие легального определения договора (п. 1 ст. 420 ГК РФ)
Сущность договора	Договор как объективно совершаемые действия (акцент на объективном моменте); соглашение играет второстепенную роль и одного его по общему правилу не достаточно для установления искового обязательства	Договор как согласованное волеизъявление сторон (акцент на субъективном моменте), консенсуальная модель договора: «договором признается соглашение двух или нескольких лиц об установлении, изменении или прекращении гражданских прав и обязанностей» (п. 1 ст. 420 ГК РФ).______________
Принцип свободы содержания договора	Договором признается только одна из признанных правом моделей («закрытый перечень»); потребность в «свободе содержания договора» отчасти удовлетворялась с помощью устного договора стипуляции	«Стороны могут заключить договор, как предусмотренный, так и не предусмотренный законом или иными правовыми актами». (п. 2 ст. 421 ГК РФ) - открытый перечень договоров (элемент свободы договора как одного из основных принципов гражданского права)
Принцип обязательности договора (pacta sunt servanda)	Обязательны только определенные договоры (контракты и «одетые» пакты), нет общего принципа обязательности договора______________	Принцип обязательности договора (в рамках недопустимости одностороннего отказа от обязательства)
Система договоров	По способу установления обязательства на устные, письменные, реальные и консенсуальные	По содержанию прав и обязанностей сторон (раздел IV части второй ГК РФ «Отдельные виды обязательств»)

Перечисленные отличия римского договорного права характеризуют в основном договорное право классического периода (времени расцвета). Разумеется, договоры существовали в Риме на протяжении большей части его многовековой истории, которую принято делить на несколько периодов: архаический (от основания Рима до учреждения должности городского претора в 367 г. до н.э.), предклассический (с 367 до установления режима личной власти Августа в 27 г. до н.э.), классический (с 27 г. до пресечения династии Северов в 235 г. н.э.) и постклассический (III-VI вв.), в рамках которого иногда особо выделяют время правления Юстиниана I (527-565 гг.).

Договоры в смысле добровольных актов распоряжения имущественными правами существовали в Риме с самых ранних времен. Для древнейшего договорного права характерен формализм (преобладание формы действий над содержанием) и ритуальность действий. Формализованными актами являлись: mancipium (договор между гражданской общиной в целом и отдельными ее группами (род, племя, коллегия и т.п.), от имени которых выступал патрон), манципация (торжественный акт передачи права собственности на особо ценное имущество), nexum (договор между частными лицами в форме купли- продажи манципируемых (особо ценных) вещей) и stipulatio (торжественное обещание одного лица исполнить определенные действия в пользу другого; оно могло как сопровождать одну из указанных сделок, так и совершаться самостоятельно). Квалификация древнейших сделок является предметом споров. Так, манципация совершалась с целью передачи права на имущество, но по правовой природе не являлась куплей-продажей, поскольку сохраняла абстрактный характер (основание передачи права в ней не указывалось).

В предклассическую эпоху формируются более развитые формы договорных отношений - появляется реальный договор займа, заключаемый передачей вещи (лат. res - вещь, откуда «реальный»), обращение взыскания на личность неисправного должника (вплоть до продажи в рабство за долги) заменяется имущественной ответственностью, архаический легисакционный гражданский процесс уступает дорогу более современному формулярному (от лат. formula, записка судье с изложением сути спора), наконец, жрецы утрачивают монополию на толкование права и появляется светская юриспруденция. Возникают предпосылки для периода наивысшего развития всех отраслей римского права, ставших недосягаемым образцом («классом», откуда название периода) для права «после» классики.

Для распространения римского права в Западной Европе в Средние века и Новое время основное значение по ряду причин имеет договорное право классического периода. Во-первых, договорное право классического периода считается наиболее развитым. Его отличает высокий уровень суждений наиболее известных и одаренных юристов того периода (Папиниан, Павел, Ульпиан, Модестин и другие) по многообразным проблемам договорных отношений. Во-вторых, именно фрагменты из произведений юристов классического периода составляют основное содержание составленных в VI в. Дигест Юстиниана, главного источника знаний о римском договорном праве с конца XI в. и до наших дней. В-третьих, почти все оригинальные сочинения юристов классического периода утрачены, за исключением немногих фрагментов (Сентенции Павла, Фрагменты Ульпиана) и чудом сохранившегося учебника по римскому праву (институции) учителя Гая.

В постклассический период высокий уровень классической юриспруденции резко снижается, положения договорного права утрачивают былую четкость, последовательность и стройность. Формируется «вульгарное» (народное) право, более подходящее для потребностей римского общества поздней Античности, как на Западе, так и на Востоке разделенной в IV веке Римской империи. В VI в. возродить классическую традицию попытался восточно-римский император Юстиниан I (отчего время его правления иногда называют периодом классицизма, подражания праву I-III вв.). В ходе масштабной правовой реформы правоведы Восточной Римской империи (Византии) по распоряжению императора составляют сборники высказываний наиболее известных римских юристов (Дигесты, от лат. «упорядочивать», или Пандекты, от греч. «все включающие»), акты императорского законодательства (Кодекс), учебник по римскому праву (Институции), а ближе к концу правления Юстиниана (ок. 556 г.) - 122 Новеллы (т.е. «новых» указа, на греческом языке), изданные после опубликования Кодекса. В Средние века на Западе первые три сборника и латинский перевод Новелл получили общее название Свода цивильного права, собирающего воедино все право римского государства (цивильный, от лат. civis гражданин). Известный немецкий правовед Р. Зом в к. XIX в. цинично заметил, что после составления данного Свода «Римская империя могла погибнуть: римское право было приведено в такое состояние, что могло пережить создавшее его государство»^{^[8]}.

<< | >>

↑

Источник: Полдников Д.Ю.. Доктрины договорного права Западной Европы XI-XVIII вв.. 2012

Еще по теме §1. Важные различия римского и современного договорного права.:

- Административное право зарубежных стран - Административное право Р. Узбекистан - Гражданский процесс Р.Казахстан - Гражданское право Р. Таджикистан - Зарубежная адвокатура - Избирательное право зарубежных стран - История государства и права Р. Беларусь - История государства и права зарубежных стран - История политических и правовых учений - Криминалистика - Криминология - Международное право - Основы государства и права - Римское право - Социальное право Р.Беларусь - Теория государства и права Р. Беларусь - Теория государства и права Р. Казахстан - Философия права - Юридическая психология -