<<
>>

Периодизация исламского права и ее значение для формирования семейного права

Периодизация представляет собой способ упорядочения исторических сведений независимо от исследуемого объекта. Периодизация является помимо этого одним из самых эффективных с дидактической точки зрения способов изучения истории, поскольку основой систематики является именно упорядоченность.

Для того, чтобы научно и плодотворно подойти к исследованию истории ИП, необходимо прибегнуть к приему периодизации, которая поможет разобраться в понимании ИП с момента его зарождения, в процессе формирования и развитии в современный период. Именно история связывает в единую диалектическую цепь генезис определенного явления или события, его современное состояние и тенденции развития. В этом смысле научно рассматриваемая история исламского права - не самоцель, а средство понимания его социальномировоззренческой природы и политической практики в современных условиях.

В науке существуют различные подходы к периодизации ИП, однако изучение объекта диссертации не предполагает углубления в анализ их слабых и сильных сторон. Выделение этапов ИП необходимо в данном исследовании для того, чтобы проследить, как соотносились периоды его развития со ступенями развития института брака в ИГ и какие приоритеты в зависимости от периода выходили на первый план. Кроме того, содержательная характеристика периодов ИП даст контекстное представление о развитии и оформлении ИСП, а также поможет видеть природу и возможность тенденций его дальнейшего развития. Именно сквозь призму этой проблематики и будут рассматриваться периоды ИП.

Учеными выработано несколько подходов к данной проблеме: узкий и широкий. Широкий подход предполагает включение в историю ИП периодов, начинавшихся от зарождения ислама как религии и исламского права по сегодняшний день. Узкий подход сводит историю исламского права к периоду его доктринальной разработки (VII-X вв.)1.

Х. Бехруз строит свою периодизацию в рамках широкого подхода. На его взгляд, и он абсолютно прав, исследование ИП необходимо начинать с момента зарождения ислама, поскольку нельзя говорить о зарождении ислама только как религии и цивилизации в отдельности от регулирования вопросов, традиционно относящихся к правовой сфере[42] [43].

Широкий подход к периодизации истории ИП показывает более объективную картину его возникновения и развития. И в связи с тем, что ИП полностью базируется на исламе как религии, изучение истории ИП только в рамках доктринальной разработки ИП VII-X вв. не дает нам возможности полностью раскрыть его специфику. В связи с этим, Х. Бехруз обоснованно считает целесообразным для наиболее полного изучения истории ИП выделить следующие этапы 4 этапа.

- зарождение и начальный этап развития ИП (VII в.).

- объединяет хронологически последовательные периоды территориального расширения ИП и его доктринальной разработки (VII-X вв.).

- развитие ИП в эпоху Османской империи, период «исламской реформации», как попытка адаптации его положений к новым условиям (XIX в. - первая половина XX в.).

- развитие ИП в новейшее время, характерными чертами которого являются усиление тенденций исламизации и частичный возврат правовых систем некоторых ИГ к традиционным истокам (вторая половина XX в.

- до наших дней)1.

Общепризнанным является мнение, согласно которому ИП в своей основе сложилось в VII-X вв. в эпоху становления феодального общества в Арабском халифате как система норм, выражавшая в религиозной форме в основном интересы только феодально-религиозной знати, в той или иной степени, санкционируемая и поддерживаемая теократическим исламским государством и основанная на религии - исламе[44] [45] [46] [47]. До этого времени, согласно мусульманской вере, арабская раса находилась в состоянии религиозной неясности и в неведе-

3

нии относительно сотворения мира и его творца .

Уважая и поддерживая выводы отечественных и зарубежных исследователей о том, что во времена государства Медины и вплоть до VII в. практически не просматривалось систематического развитии методологии и общих

4

принципов шариата , нельзя не учитывать, что понимание этого не аннулирует главного посыла об определении времени начала систематической разработки шариата.

Некоторые общие принципы начали появляться в течение первого века ислама в результате практической деятельности местных руководителей, провинциальных губернаторов и судей, а также взглядов ведущих ученых того периода. Но также понятно, что системное развитие шариата, известного и применяемого мусульманами сегодня, началось с ранней эры Аббасидов.

Происхождение представления об относительно позднем развитии шариата как последовательного и систематического нормативного порядка в исламской истории становится ясным после изучения периода появления главных философских школ (мазхабов), авторитетной Сунны как второго и более подробного источника шариата и развития ее сущностной методологии. Все эти события имели место спустя приблизительно 150 - 250 лет после смерти Пророка.

Другими словами, первые несколько поколений мусульман, возможно, не знали, что применяют шариат так, как это в дальнейшем стало принято у большинства мусульман в течение последующей тысячи лет. Большинством мусульман же сегодня общепризнано, что ранние поколения были более набожными, чем последующие поколения, а из этого следует, что применение шариата в историческом смысле не играло решающей роли для благочестия или религиозной приверженности исламского общества. К этой мысли мы вернемся в 3 главе.

Ранняя эра Аббасидов засвидетельствовала появление главных школ исламской юриспруденции, суннитские школы Абу Ханифы (767), Малика ( 795), аль Шафити (820), Ибн Ханбала (855), и Джафара аль Садика (765 - основатель главной школы шиитской юриспруденции)[48]. Однако последующее развитие и распространение этих школ оказалось под влиянием множества политических, социальных и демографических факторов. Эти факторы иногда приводили к изменению влияния некоторых школ в различных областях, ограничивая их определенными частями, как это происходит с шиитскими школами в настоящее время, или даже к полному исчезновению некоторых школ, такими как аль-Таври и аль-Табари в суннитской традиции. Начальное географическое распространение и современный статус продолживших свое существование суннитских школ могут быть кратко обрисованы в общих чертах следующим образом.

Школы Ханифа и Малика, помимо того, что они были первыми, получившими развитие, также стали географически широко распространенными. Расположившись в Ираке, центре власти династии Аббасидов, школа ханифи- тов обладала важным преимуществом - официальной поддержкой государства.

Русский востоковед П. Цветков к отличительным чертам деятельности представителей ханифитской правовой школы относил преимущественный интерес к содержательной стороне норм права, склонность к теоретическим и

рассудочным построениям, а также учет местных условий в правотворчестве и

1

отправлении правосудия .

Основная мысль этой правовой школы, заключавшаяся в поиске с помощью казуистики компромисса между идеальным, легальным и реальным, способствовала широкому распространению ханафитского толка. Учение ханафи- тов господствовало в Османской империи, Египте, Сирии, Палестине и Судане. В настоящее время сохраняется в Турции, Ираке, Сирии, странах Балканского полуострова, на Кипре, в Иордании, Судане, в Израиле, Палестине, в Египте и на индийском субконтиненте[49] [50].

Школа права Маликитов была основана Малик ибн Анасом (годы жизни 712-795), который решающую роль в правообразовании ИП отводил традициям. Представителями данной школы впервые в истории ИП была предпринята попытка письменного закрепления права. Особенное распространение эта школа получила в странах западного ислама.

Шафитское направление было основано Мухаммедом ибн Идрисом (годы жизни 767-820), который считается основателем исламского правоведения1. Самым большим достижением этой школы права считается формирование юридического мышления на уровне самосознания и его систематизация. При этом представители данного течения строго придерживались предписаний Корана и исламских традиций, чем другие школы. Особое значение это учение получило в Индонезии и Сирии.

В настоящее время взгляды шафитов преобладают в Малайзии, Индонезии, Сингапуре, Филиппинах, Шри-Ланке и Мальдивах.

Школа ханбалитов была всегда наименее популярной из суннитских школ и была на грани исчезновения, пока не была восстановлена в результате пуританского движения Ибн Абделя Вахаба в конце XVIII в. под покровительством суданской Королевкой семьи. Ее влияние остается ограниченным этой областью до настоящего момента[51] [52]. Непопулярность школы объясняется тем, основатель школы ханбалитов - Ахмад ибн Ханбал, долгое время не признавался исламскими правоведами и считался традиционалистом. Он признавал только Коран и Сунну в качестве источника права и отвергал применение аналогии и казуистики. Его учение, в том числи и из-за политических разногласий не получило широкого распространения, но сохранялось в течение длительного времени.

Несмотря на то, что на начальном этапе формирования исламской правовой мысли существовало множество школ и течений, по-разному трактовавших содержание и форму ИП, со временем утвердились эти четыре основные школы. Они согласовано существовали на протяжении длительного времени. Результатом их совместной деятельности является иджма - сборник согласованных решений правовых вопросов. Если по поводу какого-либо вопроса было принято и закреплено в иджме единогласное решение, то оно являлось обязательным и иной трактовке не подлежало[53].

Начало правления Аббасидов рассматривают как высшую точку долгого процесса и этап слияния воедино различных элементов и факторов, которые внесли свой вклад в формирование исламского права - исламское право основывается на Коране и сунне в том виде, в котором их понимали и использовали на практике первые несколько поколений мусульман.

Таким образом, формирование ИП происходило на основании и под влиянием религиозных убеждений о божественном происхождении права и основном его источнике - Коране. Из чего неизбежно следует предубеждение о незыблемости и неизменяемости права. В тоже время, в результате деятельности юристов исламское право является теоретическим и казуистическим правом. Согласно общепринятому мнению, первые три века ислама (VII- IX вв.) были периодом доктринальной разработки исламского права.

Не составляет никакой тайны, в каком порядке в современном мире, осуществляется правовое регулирование общественных отношений, и семейные не являются исключением. Путем принятия со стороны государства нормативно-правового акта, в тех государствах, где он является основным источником права, либо санкционированием обычая, либо применением юридического прецедента.

В связи с этим обратим особое внимание на два пункта, касающихся предмета настоящего исследования.

Во-первых, на различие взглядов среди приверженцев известных школ в определенных обществах, с одной стороны, и применением шариата государством, с другой. Из-за ограничения семейно-правовых вопросов шариатом, приверженцы школ связывают их с религиозными ритуалами или обрядами, такими как молитва и пост. Это поднимает вопрос о значения и легитимности самого шариата в современном контексте, когда религиозную веру сообщества, состоящего из сторонников единства и нерушимости т. н. религиозных и правовых вопросов в шариате, невозможно поддерживать в фактической практике этих сообществ или в праве и отправлении правосудия их правительством.

Во-вторых, изменилось не только применение принципов шариата государством в вопросах семейного права (в наши дни оно осуществляется посредством принятия общеобязательного законодательного акта), но также и содержание взглядов в самих государствах стало открыто и решительно эклектичным. Оно объединяет различные позиции как внутри школы (мазхаба), так и различных школ, смешивая суннитские и шиитские взгляды, так, что конечный результат не приемлем ни для одного из ученых, к какой бы школе или традиции не относились его взгляды, авторитетом которых и должно поддерживаться применение конкретного принципа или правила.

Другими словами в наши дни законодатели и судьи сначала решают, каким правило должно быть, а затем для его номинальной поддержки выбирают из разнообразного спектра школ и учений шариата именно то суждение, которое подходит их личному предпочтению или предпочтению должностного лица или просто для обоснования политической целесообразности. Ни в коем случае не будем давать оценку этим действиям или достоверности их результатов. Просто заметим, что, наверное, не совсем корректно в современном мире называть последовательность таких действий применением шариата, в том смысле, в каком это предполагалось исторически.

Время появления и ранняя динамика развития каждой школы также, повлияли на содержание и ориентацию их представлений о шариате. Например, школы ханафитов и маликитов основывались в большей степени на существующей ранее практике, на традиционализме, чем школы шафитов и ханбалитов, которые разрабатывали свои взгляды на основе теории шариата.

Эти различия отражают влияние времени и интеллектуального контекста, в котором каждая школа появилась и развивалась. Это может также объяснить общие черты во взглядах последних двух школ, по сравнению с двумя ранними и более сильное влияние рассуждений и социально-экономического опыта в школах ханафитов и маликитов в отличие от других суннитских школ. Однако принцип согласия, консенсуса (иджма) очевидно действовал как объединяющая сила, которая имела тенденцию соединить независимое содержание всех этих четырех суннитских школ вместе с помощью независимого юридического рассуждения (иджтихад). Кроме того, консенсус всех основных школ всегда состоял в том, что, если есть два или больше различных мнения о проблеме, все они должны быть приняты как одинаково законные попытки выразить конкретное правило или вердикт (hukm)1.

Но негативным результатом последующего сильного акцента на консенсус явился вывод, что возможности иджтихада были исчерпаны к X в., потому что шариат к тому времени был полностью и исчерпывающе разработан. С середины IX в. все последующие поколения мусульман должны были следовать принципу таклида, суть которого состояла в четком и строгом следовании учению своей школы. По этому поводу Л. Р. Сюкияйнен заметил, что преждевременное запрещение иджтихада (возможности выбора одной из сложившихся школ) еще более отдалило систему исламского права от реальных условий[54] [55].

Эта жесткость была, вероятно, необходима для поддержания стабильности системы в период упадка, даже распада социальных институтов и политических учреждений исламских обществ.

Как и с проблемой определения момента систематической разработки шариата, последние научные исследования ставят под сомнение распространенное мнение об уменьшающихся возможностях иджтихада[56]. Но мнение, конечно, спорное. Очевидно, что были последующие изменения и адаптация шариата посредством мнения юристов (фетв) и судебных реформ.

Но также ясно, что они имели место в рамках уже твердо установленных, хотя и расширенных принципов и методологии, а не стали результатом каких- либо радикальных инноваций. Это просто несостоятельно утверждать, что произошло изменение в базовой структуре и методологии шариата, посредством процессов, описанных в общих чертах выше.

Специалисты, вероятно, продолжат оспаривать точную степень или объем веры в неизменность шариата за последние тысячу лет или около того, и уточнять знание о том, как система работала практически на различных стадиях истории \ Но факт остается фактом, что основное содержание шариата продолжает отражать социальные, политические и экономические условия XVIII- X в., таким образом, все больше и больше теряя связь с последующими событиями и реалиями общества и государства, особенно с современным контекстом существования[57] [58] [59] [60].

Правители аббасидской династии унаследовали политику омейядского правового развития главным образом в области государственного управления и судебных решений, которые основывались на личных мнениях судей об уместности и значении принципов Корана, арабской или местной традиционной

4

практики .

Они стремились усилить свою исламскую легитимацию, и с этой целью создали положение председательствующего судьи (qadi al-quda), который нес ответственность за назначения и увольнения других судей, конечно, согласно наиважнейшей власти Халифа[61].

Таким образом, аббасидское государство стремился преобразовать шариат в позитивный, действующий закон через судебную власть. Но как у представителей государства, у судей шариата не было полной монополии на судебную процедуру. Множество других открыто светских (mazalim) судов также обладало юрисдикцией в разнообразных сферах администрирования, в то время как Халиф сохранил высшую судебную власть, даже по вопросам, формально относящихся к компетенции судей .

Религиозный характер шариата и его акцент на регулировании отношений между Богом и людьми, были, вероятно, одной из главных причин для постоянства и роста светских судов, чтобы отрегулировать широкий спектр практических вопросов в отправлении правосудия и процессе управления в целом.

Как отмечал Ноэль Коулсон, различие между светской юрисдикцией и судами шариата в то время очень близко подошли к философии подразделения между светскими и религиозными судами[62] [63]. Раннее установленное «разделения труда» между различными видами судов, вероятно, способствовало наряду с другими факторами, закреплению юрисдикции шариата по вопросам семейного права в современную эпоху.

Другим аспектом юридической истории исламского общества, который связана с религиозным характером шариата, является развитие частной юридической консультации. Ученые, которые были независимы от государства, выпускали правовые мнения по требованию местных губернаторов и государственных судей, в дополнение к предоставлению консультаций частным ли- цам[64]. Эти мероприятия позволили расшириться и эволюционировать юриспруденции, а также расширили источники и методы шариата, развитого в течение ранней эры аббасидов.

Этот тип своеобразных частных советов сохранился и на последующих стадиях исламской истории и стал узаконенным в середине османского периода. Такие консультации, вероятно, продолжат и в будущем удовлетворять религиозные потребности исламского общества. Но есть значительная разница между этим видом морального и социального влияния отдельных юристов и осуществлением шариата государством.

Равновесие между практическими потребностями государства и общества, с одной стороны, и нравственными императивами шариата, как он мыслился и разрабатывался исторически, с другой стороны, было трудно сохранить на практике. Традиционный подход в этом деле всегда был деликатным разделением юридического труда между официальными судьями и независимыми учеными, обеспечивающими нравственное руководство для своих общин на частной добровольной основе. С одной стороны, вопросы правовой процедуры и доказывания при вынесении судебного решения, выполнение которого обеспечивается применением силы, подпадает под юрисдикцию государственных судей и судов. С другой стороны, не имеющие обязательной силы консультации, продолжали предоставляться школами шариата для заинтересован- 1

ных лиц .

По мере роста количества норм материального права и юриспруденции, накопление фетв, излагаемых муфтиями в различных условиях, служило для стимуляции развития шариата «снизу», в ответ на конкретные потребности исламских общин, хотя и в рамках установленных границ[65] [66]. Тем не менее, имеющейся степени практической приспособляемости не удалось предотвратить вторжение европейских кодексов с середины XIX в.

Поскольку суды светского государства стали открыто применять колониальные кодексы для регулирования гражданских и уголовных правоотношений, шариат сохранил за собой регулирование отношений, вытекающих из института брака. Независимо от того, каковы были причины, семейное право осталось основной сферой шариата, который успешно противостоял замещению европейскими кодексами во время колониального периода, выжил и пережил различные степени или формы секуляризации от государства и его институтов в ряде ИГ. Институт брака стал для большинства мусульман символом их исламской идентичности, твердым непреодолимым ядром того, что значит быть мусульманином сегодня.

Решающим фактором в этом процессе перехода к новому этапу развития ИП, который особенно актуален для целей настоящей работы, выступает роль государства в опосредовании актуальности шариата в рамках разнообразных правовых и политических систем управления и социальной организации. Необходимость преобразования ИСП как части правовой системы современных ИГ может быть лучше понята в свете уяснения природы и процесса перехода в этот современный контекст жизни государства.

Произошедшие в современную эру изменения в разделении труда между государственными судьями и советом независимых ученых (ifta) были прогрессивным расширением светской юрисдикции судов и институционализацией ифта. Прежде, чем приступить к рассмотрению светской юрисдикции государственных судов, которая является главным предметом исследования далее, необходимо уделить внимание последнему явлению. Оно будет осуществлено с акцентом на опыт османского периода в этой сфере из-за его сильного влияния на подобные события во многих ИГ и сегодня.

Во времена правления Мамлюка в Египте и Сирии ифта была незаметной тихой частной деятельностью, независимой от государственного контроля и регулирования. Власть независимых ученых этого периода обуславливалась их положением среди пэров и уверенностью широкой публики в их компетентности и благочестии. Посредством этого процесса развивались главные суннитские школы, но содержание и методология юридического и религиозного мнения ограничивалась взглядами школ шариата, установленных в X в. Муфтии достаточно часто посещали суды шариата, и судьи могли консультироваться с ними перед вынесением решения, особенно когда случай был спорным. Султаны мамлюков также пользовались консультациями муфтиев по вопросам политики, таким образом, укрепляя их собственную политическую легитимность в

мусульманской сфере1.

Независимость муфтиев сохранилась в раннем османском периоде, но поскольку государство расширилось и развилось в империю, они постепенно включались во все более и более централизуемую судебную администрацию.

Начиная с господства Мурада II (1421 - 1451), единственный муфтий, назначенный как шейх аль-Ислам (мудрый и ученый муж ислама), стал признанным и верховным источником власти в вопросах, касающихся шариата. Ко времени правления Селима I (1512-1520), шейх аль-Ислам имел значительное моральное влияние в столице Стамбула, что достигло максимального развития при Сулеймане (1520-1566), когда шейх аль-Ислам стал ответственным за деятельность сложной иерархии юристов, рассеянных по всей империи. Поскольку спрос на фетву увеличился, Султан основал официальный отдел с профессиональным штатом, возглавляемым наблюдателем фетвы, таким образом начав процесс институционализации и бюрократизацию этой функции[67] [68].

Потребность в систематическом изложении и цитировании источников и прецедентов в расширяющейся области ифты дала начало новой форме юридической литературы, которая состояла почти полностью из цитат. Большинство фетв сохраняется в коллекциях, посвященных мнениям одного или нескольких шейхов аль-Ислам. Компиляторы организовали фетвы в соответствии с юридическими заголовками и подзаголовками, например, брак, арендный договор, доверие или судебные процессы, т.е. таким образом, чтобы они были удобны как практический источник ссылок для студентов, судей, муфтиев и других лиц, интересующихся правом.

Но основные юридические понятия и методология, поскольку они были установлены в XI в., остались неизменными, в то время как юристы продолжали следовать доктрине и методам их школ, хотя некоторые адаптации фетв все же имели место.

В Османской империи, равно как и на других территориях, шариат был законом религиозной общины, в то время как qanun (канун) был законом государства. Эти две системы выросли независимо друг друга, шариат как результат юридических толкований, которые достигли зрелости за два века до появления османского имперского государства, в то время как канун был систематизацией определенно османской феодальной практики, которая во многих существенных областях, таких как землевладение и налогообложение, вошла в противоречие с доктринами юристов шариата.

Таким образом, несмотря на подразумеваемую интеллектуальную и идеологическую гегемонию шариата по всему исламскому миру, светский закон, который получал свою власть или из обычая или по воле политического деятеля, должен был получить дальнейшее развитие и применение. Это было неизбежным в тот период и, полагаем, будет востребованным в современном мире, потому что шариат в том виде, в каком он был сформирован к XI в., не был в состоянии обеспечить всеми способами и материалами, требуемыми для развитой и эффективной правовой системы1.

Кроме того с ростом европейских империй к XVI в. было добавлено новое требование к динамике развития ИП. Имеется в виду создание консульских судов европейской юрисдикции, полномочных рассматривать дела по случаям, сторонами в которых выступали европейские граждане и османские граждане, принадлежащие к религиозным общинам, принятым под защиту иностранными государствами. Эта система развилась в сильную политическую структуру, которая, объединенная с военным и экономическим давлением европейских империй, включая потерю территории, стала главной мотивацией Tanzimat реформы османского права и правовой системы во второй половине XIX в[69] [70].

Первоначально это проявилось в формальном удалении из юрисдикции шариата целых областей права, (где его власть раньше, по крайней мере, номинально признавалась), даже там, где его принципы были смешаны с обычным и государственным законом в течение многих веков. Этот процесс начался после египетской оккупации Палестины и Сирии между 1831 и 1840 гг., когда уголовные и административные вопросы начали передаваться на рассмотрение местным советам, созданным в районах, исчезнув из компетенции судов шариата, ограничив ее личным статусом, семейным правом и имущественными вопросами.

В дополнение к обоснованию этих изменений от имени укрепления государства и в целях сохранения ислама имперский указ1 подчеркнул потребность гарантировать равенство при рассмотрении османских дел, таким образом, закладывая основу для коренной перестройки правовой системы относительно прав не мусульман. Этот указ предусматривал светский, или смешанный тип суда, составленного из мусульманских и немусульманских судей, чтобы рассматривать вопросы коммерческих и уголовных правоотношений между представителями всех религий. Также предусматривалось, что не мусульмане могли разрешать проблемы наследования в собственном религиозном суде, а не в суде шариата, как это осуществлялось на практике. Кроме того, устанавливалось право не мусульман свидетельствовать о несправедливых слушаниях, что явилось еще одним значительным отклонением от традиционной доктрины шариата. Суды применяли европейские (главным образом французские) кодексы, таким образом, исключая юрисдикцию шариата[71] [72]. Эти и другие результаты реформы Tanzimat, оказали влияние на османское право и были включены в Торговый кодекс 1850 г., Уголовный кодекс 1858 г., Гражданско-процессуальный кодекс 1880 г. и др. По форме все османские кодексы следовали европейской модели цивильного права, предпринимая попытки всестороннего установления всех правил. Хотя юрисдикция шариата была значительно изменена, все еще предпринимались попытки для сохранения сфер ее регулирования.

Маджалла, которая впоследствии стала известна как Гражданский кодекс 1876 г., хотя и не создавалась таковой, была призвана кодифицировать правила контрактов и нарушений прав за десятилетний период с 1867 по 1877, объединив европейскую форму с содержанием шариата. Она не покрывала такие сферы как неконтрактные обязательства, семейное право, недвижимость, но в то же время включала некоторые процессуальные нормы, применимые к этим областям. Эта главная кодификация шариата упростила огромную часть мусульманского права (юридические аспекты шариата) и сделала его более легкодоступным для истцов, юристов, адвокатов, тем более, что последняя группа становилась все менее знакомой с принципами шариата и его методологией.

Хотя первоначально этот факт не расценивался как исключительный, Маджалла, приобрела высшую силу вскоре после ее утверждения. Как совершенно верно указывают современные исламисты, причины этого могут включать тот факт, что она представляла собой самый ранний и политически авторитетный пример официального обнародования значительных частей шариата как норм современного государства, таким образом преобразовывая шариат в закон[73]. Кроме того, что законодательство было немедленно применено в широком спектре исламских обществ по всей Османской империи, оно продолжает применяться в ее некоторых частях и во второй половине XX в.

Во-вторых, она включала некоторые условия, воспринятые из других источников, не только из ханнафитской школы, таким образом, расширяя возможности селективности исламской традиции. Эта селективность среди одинаково законных доктрин шариата была уже приемлема теоретически, но не применима на практике. Реализуя принцип учета мнения меньшинства в ханнафи- тской школе, Маджалла открыла дверь для большого количества широко распространившихся в последствии реформ, несмотря на их первоначально ограниченную цель1. Реформы начали включать взгляды из других школ и даже отдельные взгляды ранних юристов, не принятых раннее никакой суннитской школой, и все это обосновывалось правом султана или государства выбирать в качестве обоснования определенных действий, различные юридические взгляды.

Важные реформы, касающиеся вопросов семейного права, начались с имперского указа 1915 г., который предоставил женам в некоторых случаях право подать прошение относительно развода, вопреки доктрине школы Hanafi. Эти реформы были в дальнейшем развиты и применялись в качестве закона в судах шариата, что было провозглашено в османском законе семейного права 1917 г., и включали процедуры, которых не существовало в ханафит- ской школе. Значение этого процесса проявляется не только в его воздействии на право, применяемое по всем областям Османской империи в ближневосточной и Северной Африке, но и в учреждении методологии вне границ какой-то конкретной школы.

Эта тенденция к увеличенному эклектизму в выборе источников и синтезе исламских и западных юридических понятий и учреждений не только стала необратимой, но и распространялась далее, особенно посредством работы египетского юриста Абда аль-Раззака аль-Санхури. Прагматическая предпосылка работы аль-Санхури заключалась в том, что шариат не мог быть повторно введен в полном объеме и не мог быть применен к любому случаю, особенно в вопросах, касающихся земельного права и коммерческого права, без серьезной адаптации к потребностям современных исламских обществ. Он применил эти идеи в составлении египетского Гражданского кодекса 1948 г., иракского кодекса 1951 г., ливийского кодекса 1953 г., и кодекса Кувейта коммерческого права 1960 г[74] [75].

Одно значительное последствие этих событий делало тем не менее набор принципов шариата доступным и для судей, и для других государственных чиновников и неформальных лидеров исламских обществ. Как это ни парадоксально, но та же самая открытость и доступность шариата подчеркивает невозможность его последовательного и законного применения в контексте современности, определяя главные теоретические проблемы и различия в пределах и между различными школами и традициями исламских обществ. Помимо очевидных трудностей достижения консенсуса между суннитскими и шиитскими школами, иногда сосуществующими в одной и той же стране, в Ливане, Саудовской Аравии, Сирии и Пакистане, различный школы и мнения могут поддерживаться мусульманским сообществом в той же самой стране, хотя формально и не применяться судами. Кроме того, судебная практика не обязательно осуществляется в соответствии с позициями школы, поддерживаемым большинством мусульманского населения в стране, как, например, в североафриканских странах, которые унаследовали официальное османское предпочтение ханафитской школы, в то время как популярная религиозная практика (в противоположность государственному осуществлению семейного права) согласно маликийской школы. Убедительные вопросы, поднятые фактами глубоких различий между, и в школах шариата, включают проблему того, как сделать выбор при наличии противоречивых мнений, кто его должен делать и согласно какому критерию.

Другая проблема - сохранение шариата интеллектуально и нормативно живым в радикально преобразовавшемся мире. В частности наиболее существенное влияние европейского колониализма и глобального западного влияния - фундаментальное преобразование в существе знания и средствах его передачи. Ранее шариат в учебных заведениях являлся основным предметом исламского обучения, однако в современный период он смещен спектром светских предметов, имеющих западное происхождение. Исследование исламской юриспруденции, фикха, было перенесено в исключительно исламские учреждения или в специализированные юридические школы, где оно конкурирует с предложениями изучения светского, западного права.

На фоне этих выводов представляется возможным сосредоточиться на потребностях в преобразовании основ семейного права в исламских государствах. Этот аргумент основан на следующих суждениях, которые, полагаем, доказаны предыдущим историко-правовым обзором и анализом.

Во-первых, понятие неизменного свода принципов шариата как универсально связывающих всех мусульман навечно просто не подтверждается фактической практикой правового регулирования общественных отношений на протяжении всей истории.

Во-вторых, шариат не обладал исключительной юрисдикцией в отправлении правосудия на всех этапах исламской истории, поскольку государство всегда осуществляло светскую юрисдикцию, и при этом шариат не был лишен государственного наблюдения там, где государство разрешило ему быть проведенным в жизнь.

1.3

<< | >>
Источник: ВАЛЬКО ОЛЕСЯ ЮРЬЕВНА. ИНСТИТУТ БРАКА В ПРАВЕ ИСЛАМСКИХ ГОСУДАРСТВ: ИСТОРИКО-ПРАВОВОЕ ИССЛЕДОВАНИЕ . Диссертация на соискание ученой степени кандидата юридических наук. 2016. 2016

Еще по теме Периодизация исламского права и ее значение для формирования семейного права:

  1. Понятие семейного права и семейное законодательство. Основные начала семейного права
  2. § 2. Роль римского права в истории права эксплуататорских государств. Значение этого предмета для советского юриста
  3. Модуль 3. РОЛЬ РИМСЬКОГО ПРАВА В ІСТОРІЇ ПРАВА, ЙОГО ЗНАЧЕННЯ ДЛЯ ПІДГОТОВКИ ЮРИСТІВ
  4. РАЗДЕЛ V. ОСНОВЫ СЕМЕЙНОГО ПРАВА Глава 21. СЕМЕЙНОЕ ПРАВО И СЕМЕЙНОЕ ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВО
  5. Раздел IV СЕМЕЙНОЕ ПРАВО Глава 11 ОБЩАЯ ХАРАКТЕРИСТИКА РИМСКОГО СЕМЕЙНОГО ПРАВА
  6. Лекция N 1 Первый час: значение римского права для советского юриста
  7. §2. Значення вивчення римського приватного права для сучасних юристів
  8. 3.4. Происхождение права. Право как регулятор общественных отношений. Способы (пути) формирования права. Отличие права от социальных норм первобытного общества
  9. Какое значение имеет закон для существования права:
  10. Периодизация истории права Древнего Рима
  11. Сутью нового исламского образа жизни было обучение Пророка семейному праву
  12. ПЕРИОДИЗАЦИЯ ИСТОРИИ ПРАВА ДРЕВНЕГО РИМА
  13. Проблемы понятия и содержания исламского права в контексте регулирования института брака
  14. СУДЕБНАЯ РЕФОРМА 1864 ГОДА И ЕЕ ЗНАЧЕНИЕ ДЛЯ ФОРМИРОВАНИЯ ПРАВОВЫХ СИСТЕМ ГОСУДАРСТВ ПОСТСОВЕТСКОГО ПРОСТРАНСТВА: ПРОБЛЕМЫ ТЕОРИИ И ПРАКТИКИ Материалы XIV Международных Конивских чтений, 2015
  15. 2 I.I. Понятие семейного права
  16. Периодизация истории государства и права в эпоху феодализма.
  17. Эволюция брачно-семейного права
  18. ВОПРОС 1 Понятие, предмет, функции и субъекты административного права. Роль и значение административного права в деятельности органов управления ФСБ России
  19. ОБЩАЯ ХАРАКТЕРИСТИКА РИМСКОГО СЕМЕЙНОГО ПРАВА