§ 116. Договор и соглашение

376. Значение слова «контракт». Практически наиболее важным источ­ником обязательств в Риме был договор (contractus). Глагол contrahere по сво­ему буквальному значению (con + trahere — стягивать) является синонимом глаголов obligare, adstringere.

Поздние римские систематики права пытались создать общее понятие conventio — соглашение, разветвляющееся на a) contractus — договор, поль­зующийся исковой защитой, и б) pactum, — соглашение, по которому, как правило, иск не давался в силу правила ex nudo pacto actio non nascitur (Сен­тенции Павла, 2.14.1); защита по пактам давалась чаще всего путем ссылки на них в виде возражений (пп. 428-431).

Adeo conventionis nomen generate est, ut eleganter dicat Pedius, nullum esse contractum [nullam obligationem], quae non habeat in so conventionem (D. 2.14.1.3). - Название «соглашение» является до та­кой степени общим, что, как метко замечает Педий [юрист конца 1 в.н.э.], нет никакого договора [никакого обязательства], кото­рый не содержал бы в себе соглашения.

377. Сила договора в греческом праве. Ульпиан, объясняя слово conven­tio, говорит: подобно тому, как люди сходятся (conveniunt) с разных мест в одно, так, побуждаемые разными мотивами, они соглашаются в одном (in unum consentiunt). Мы знаем теперь, что это объяснение навеяно греческими авторами. Когда Демосфен говорит о согласии, установившемся в городе, он употребляет выражение he polis eis hen eithe — civitas in unum convenit. Ста­ринное греческое правило гласило: как один с другим договорился (homologein буквально — одинаково говорить), так оно и должно иметь силу (kyrion einai). Источники сохранили нам отрывок из комментария Гая к законам XII таблиц (D. 47. 22.4). Упоминая о договоре товарищей между собой, Гай при­водит на греческом языке отрывок, приписываемый им Солону: «Если чле­ны одного дома (территориальное деление), или братства, или религиозных пиршеств, или общего стола, или погребального братства, или отправляющи­еся за добычей, или для торговли, установят между собой что-нибудь, то это имеет силу (kyrion einai)». В тексте добавлена оговорка: поскольку их договор не противоречит публичному праву (demosia grammata). Это напоминает нам знаменитое изречение Папиниана:

lus publicum privatorum pactis mutarf non potest (D. 2.14. 38). - Пуб­личное право нельзя менять частными соглашениями.

Эта мысль о силе договоров получила яркое выражение у греков. У Демо­сфена несколько раз цитируется поговорка: «Hosa an tis hekon heteros hetero homologue kyria einai» - о чем друг с другом добровольно договорятся, то и господствует. И когда противник Демосфена делает ссылку на это правовое положение, то Демосфен добавляет существенную оговорку: «Да, милейший, договоры являются господами, но при том условии, что они правомерны — ta ge dikaia, о beltiste» (Против Афиногена, кол. 6). У Платона мы читаем ва­риант этой поговорки. «На d'an hekon hekonti homologes, phasim hoi poleos basileis — nomoi, dikaia einai» — в чем добровольно друг с другом договорят­ся, это является правом, так говорят цари государства — законы (Пир, 196. С.). Итак, законы это цари, а договоры — господа (kyrioi), носители пра­ва (dikaia).

В Риме только к концу республики появляется такая мысль и притом в ус­тах людей, впитавших в себя греческую культуру.

Приведенное выше ходячее эллинское слово о силе договора пересказано у Цицерона в следующих словах: «Fundamentum iustitiae fides, id est dictorum conventorumque constantia et veritas» — основа права это верность, то есть твердое и правдивое соблюдение слова и договора (De officiis, 1. 73).

Раннее римское право лишь постепенно поднялось до этого уровня. Вна­чале сила римского договора покоилась на его торжественной обрядности, на особой формальности.