§ 2. Обеспечение осуществления прав и исполнения обязанностей участников инвестиционных правоотношений

Обеспечение осуществления прав и исполнения обязанностей участников инвестиционных правоотношений осуществляется с помощью средств, имеющих разный правовой характер.

В случае нарушения прав иностранных инвесторов возможно применение такого международно-правового способа, как дипломатическая защита.

--------------------------------

См.: Schreuer C.H. The ICSID Convention: A Commentary / C.H. Schreuer. Cambridge, 2001. P. 398.

См.: Peter W. Arbitration and Renegotiation of International Investment Agreements / W. Peter. The Hague; Boston; L., 1995. P. 146, 147, 329, 330.

В деле Barcelona Traction Light and Power Company Limited (Belgium v. Spain) (Barcelona Traction Case) Бельгия обратилась в Международный Суд ООН в защиту бельгийских лиц - акционеров компании "Barcelona Traction Light and Power Company Limited", инкорпорированной в Канаде, поскольку незаконными действиями властей Испании был причинен ущерб акционерам. Суд посчитал, что право на дипломатическую защиту принадлежит прежде всего Канаде, так как национальность компании, которой был причинен ущерб в Испании, является канадской, а не бельгийской. В итоге в иске было отказано. Однако было отмечено, что это не лишает права Канады обратиться за дипломатической защитой своей компании "Barcelona Traction Light and Power Company Limited".

--------------------------------

Цит. по: Litka M. International Dimensions of the Legal Environment of Business / M. Litka. Boston, 1988. P. 34 - 37.

Государства прибегают к дипломатическим способам защиты по своему политическому усмотрению, как правило, в случае, когда их граждане и юридические лица не в состоянии защитить свои права и интересы в судах принимающего государства. Вместе с тем, не вызывает сомнения то, что первоначально возникший инвестиционный спор носит частноправовой характер и не должен разрешаться на межгосударственном уровне, т.е. превращаться в международно-правовой. По крайней мере, с нашей точки зрения, всегда есть возможность для сторон обратиться в международный коммерческий арбитраж, если есть сомнения в беспристрастном и справедливом рассмотрении дела судами принимающего государства. На это делает акцент Вашингтонская конвенция, которая в статье 27 предусматривает, что ни одно государство - участник Вашингтонской конвенции - не предоставляет дипломатической защиты и не предъявляет международного иска в отношении спора, который одно из его физических или юридических лиц и другое государство - участник Вашингтонской конвенции - согласились передать или передали на арбитраж на основании Вашингтонской конвенции, кроме случая, когда другое такое государство не соблюдает или не выполняет арбитражное решение, вынесенное по данному спору.

На ограничении права государств предоставлять дипломатическую защиту собственным физическим и юридическим лицам основаны известные в международном праве доктрины Драго и Кальво. Первая из них подразумевает отказ стран, которые экспортируют капитал, от применения силы в обмен на согласие стран, импортирующих капитал, на рассмотрение споров в арбитраже . Вторая предусматривает, помимо запрета на осуществление государством иностранного инвестора права на дипломатическую защиту, обязанность государства предоставить иностранным инвесторам национальный режим, а также разрешение споров между иностранными инвесторами и государствами исключительно в национальных судах государства .

--------------------------------

См.: Private Investment in Latin America: Renegotiating the Bargain / J.J. Jova, C.E. Smith, T.F. Crigler // Texas International Law Journal. 1984. Vol. 19. P. 12.

См.: Sauvant K.P. The International Legal Framework for Transnational Corporations / K.P. Sauvant, V. Aranda // The Theory of Transnational Corporations / Ed. by A.A. Fatouros. L.; N.Y., 1994. Vol. 20. P. 111; Private Investment in Latin America: Renegotiating the Bargain... P. 12.

В рамках административно-правового механизма уполномоченные органы власти осуществляют административный контроль (надзор) в различных сферах экономики и принимают меры государственного принуждения в случае нарушения физическими и юридическими лицами установленных предписаний норм инвестиционного права. Важную роль при этом играет Федеральная антимонопольная служба, которая, в частности :

--------------------------------

См.: Положение о Федеральной антимонопольной службе, утвержденное Постановлением Правительства Российской Федерации от 30 июня 2004 г. N 331 // СЗ РФ. 2004. N 31. Ст. 3259; 2006. N 45. Ст. 4706; N 49. Ст. 5223; 2007. N 7. Ст. 903; 2008. N 13. Ст. 1316; N 44. Ст. 5089; 2009. N 2. Ст. 248; N 3. Ст. 378; N 39. Ст. 4613; 2010. N 9. Ст. 960; N 26. Ст. 3350; 2011. N 14. Ст. 1935; N 18. Ст. 2645.

1) осуществляет предварительное согласование и рассмотрение уведомлений (информации) о создании и реорганизации коммерческих организаций, заключении сделок с акциями (долями), имуществом коммерческих организаций, правами в отношении коммерческих организаций, предоставлении государственных или муниципальный преференций в случаях, предусмотренных ст. ст. 19, 27, 28, 30, 31 Федерального закона от 26 июля 2006 г. N 135-ФЗ "О защите конкуренции" и ст. ст. 4, 7, 14 Федерального закона от 29 апреля 2008 г. N 57-ФЗ "О порядке осуществления иностранных инвестиций в хозяйственные общества, имеющие стратегическое значение для обеспечения обороны страны и безопасности государства";

2) проводит проверку соблюдения антимонопольного законодательства, получает от физических лиц и организаций, органов власти необходимые документы и информацию, объяснения в письменной или устной форме, в установленном законодательством Российской Федерации порядке обращается в органы, осуществляющие оперативно-розыскную деятельность, с просьбой о проведении оперативно-розыскных мероприятий;

3) возбуждает и рассматривает дела о нарушениях антимонопольного законодательства;

4) выдает хозяйствующим субъектам обязательные для исполнения предписания;

5) привлекает к ответственности за нарушение антимонопольного законодательства;

6) обращается в арбитражный суд с исками, заявлениями о нарушении антимонопольного законодательства, в том числе с исками, заявлениями: о признании недействительными полностью или частично договоров, не соответствующих антимонопольному законодательству; об изменении или о расторжении договора; о ликвидации юридических лиц в случаях, предусмотренных антимонопольным законодательством; о понуждении к исполнению решений и предписаний антимонопольного органа и др.;

7) вносит в лицензирующие органы предложения об аннулировании, отзыве лицензий на осуществление хозяйствующими субъектами, нарушающими антимонопольное законодательство, отдельных видов деятельности или о приостановлении действия таких лицензий.

Инвестиционные споры, возникающие из гражданских правоотношений, подлежат разрешению в судебном порядке. Компетенция федеральных судов общей юрисдикции, мировых судей, арбитражных судов, третейских судов и порядок судопроизводства в Российской Федерации определяются правилами ГПК РФ, АПК РФ, Федеральным законом от 24 июля 2002 г. N 102-ФЗ "О третейских судах в Российской Федерации" , Законом РФ от 7 июля 1993 г. N 5338-1 "О международном коммерческом арбитраже" и другими нормативными правовыми актами. Международная подсудность с участием иностранных лиц может также устанавливаться положениями международных договоров, предусматривающими, в частности, возможность рассмотрения инвестиционных споров между государствами и гражданами других государств специальным международным институтом - МЦУИС.

--------------------------------

СЗ РФ. 2002. N 30. Ст. 3019; 2010. N 31. Ст. 4163; 2011. N 7. Ст. 905.

К примеру, в соответствии с пунктом 2 статьи 8 Соглашения между Правительством Российской Федерации и Правительством Чешской Республики о поощрении и взаимной защите капиталовложений от 5 апреля 1994 г., если споры между одним из государств и инвестором другого государства, возникающие в связи с осуществлением капиталовложений, в том числе споры по вопросам размера, условий или порядка выплаты компенсации, не могут быть разрешены путем переговоров в течение шести месяцев с даты соответствующего письменного обращения инвестора, то они могут быть по выбору инвестора переданы на рассмотрение:

--------------------------------

СЗ РФ. 2001. N 32. Ст. 3318.

1) в компетентный суд или арбитраж государства - участника Соглашения, на территории которого осуществлены капиталовложения;

2) в МЦУИС, если Российская Федерация и Чешская Республика являются участниками Вашингтонской конвенции, или путем использования Дополнительной процедуры МЦУИС, если Российская Федерация или Чешская Республика не являются участником Вашингтонской конвенции;

3) в третейский суд ad hoc в соответствии с Арбитражным регламентом ЮНСИТРАЛ.

Если подобные положения в международном договоре отсутствуют и стороны не достигли соглашения об ином, инвестиционный спор между государством и иностранным инвестором подлежит рассмотрению в национальном суде принимающего государства или государства инвестора. При этом в литературе иногда обосновывается тезис о разрешении подобных дел только в государственных судах принимающего государства . На этом положении основана и получившая распространение в развивающихся странах доктрина Кальво , которая означает, inter alia, подчинение споров юрисдикции национальных судов принимающего государства.

--------------------------------

См., например: Legal Framework for the Treatment of Foreign Direct Investment. Washington, 1992. Vol. 1. P. 152; Trends in International Investment Agreements: an Overview / UNCTAD Series on Issues in International Investment Agreements. N.Y; Geneva, 1999. P. 84.

См.: Трапезников В.А. Валютное регулирование в международном инвестиционном праве. М.: Волтерс Клувер, 2004. С. 5, 6; Фархутдинов И.З. Международное инвестиционное право: теория и практика применения. М.: Волтерс Клувер, 2005. С. 114 - 117; Lipstein K. The Place of the Calvo Clause in International Law // British Yearbook of International Law / K. Lipstein. 1945. Vol. 24. P. 130; Freeman A.V. Recent Aspects of the Calvo Doctrine and the Challenge to International Law / A.V. Freeman // American Journal of International Law. 1946. Vol. 40. P. 131.

С таким подходом можно согласиться только в том случае, если стороны не избрали по своему соглашению иной суд или арбитраж. Дело в том, что иностранные инвестиции осуществляются на территории принимающего государства. Поэтому спорное правоотношение с участием иностранного инвестора имеет тесную связь именно с территорией данного государства. При использовании критериев места нахождения и "фактического присутствия" ответчика судом, компетентным рассматривать инвестиционный спор, независимо от того, кто будет выступать истцом и ответчиком, всегда оказывается суд принимающего государства.

Так, если истцом является принимающее государство, то оно может всегда предъявить иск к иностранному инвестору на своей территории, поскольку последний осуществляет инвестиционную деятельность, имеет имущество на этой территории и тем самым "фактически присутствует" в принимающем государстве. Если истцом выступает иностранный инвестор, то он должен предъявить иск именно в суде принимающего государства (признак места нахождения ответчика). Данное государство может иметь имущество в другой стране, в том числе в стране инвестора. Однако привлечение принимающего государства в качестве ответчика в суде страны инвестора может быть осложнено в связи с наличием у принимающего государства судебного иммунитета.

Безусловное предоставление всех видов иммунитета государства (судебного иммунитета, иммунитета от предварительного обеспечения иска и иммунитета от принудительного исполнения судебного решения) - требование доктрины абсолютного иммунитета, которой всегда придерживалась отечественная юридическая наука. На этой же позиции стоит ГПК РФ, который в части 1 статьи 401 устанавливает, что предъявление в суде Российской Федерации иска к иностранному государству, привлечение иностранного государства к участию в деле в качестве ответчика или третьего лица, наложение ареста на имущество, принадлежащее иностранному государству и находящееся на территории Российской Федерации, и принятие по отношению к этому имуществу иных мер по обеспечению иска, обращение взыскания на это имущество в порядке исполнения решений суда допускаются только с согласия компетентных органов соответствующего государства, если иное не предусмотрено международным договором Российской Федерации или федеральным законом.

Подобная норма содержится в части 1 статьи 251 АПК РФ, согласно которой иностранное государство, выступающее в качестве носителя власти, обладает судебным иммунитетом по отношению к предъявленному к нему иску в арбитражном суде в Российской Федерации, привлечению его к участию в деле в качестве третьего лица, наложению ареста на имущество, принадлежащее иностранному государству и находящееся на территории Российской Федерации, и принятию по отношению к нему судом мер по обеспечению иска и имущественных интересов. Отсюда можно сделать вывод о том, что если государство действует как субъект предпринимательской деятельности, то иммунитетом оно не обладает.

Так, зарубежное посольство заключило договор подряда с российской строительной фирмой. В этом договоре отказ от судебного иммунитета иностранного государства не предусматривался. Российская строительная компания предъявила в один из арбитражных судов в Российской Федерации иск к посольству иностранного государства о взыскании задолженности за выполненные подрядные работы. Первоначально решением этого суда исковое требование было удовлетворено. Однако впоследствии Высший Арбитражный Суд Российской Федерации отменил судебные акты и отправил дело на новое рассмотрение с предложением определить наличие иммунитета у органа иностранного государства (посольства), заключившего договор подряда, а также возможность отказа от судебного иммунитета со стороны иностранного государства, представленного посольством в Российской Федерации. При отсутствии данных об отказе от судебного иммунитета арбитражному суду было предложено исходить из того, что посольство вело строительство в целях осуществления публично-представительской, а не коммерческой деятельности иностранного государства в Российской Федерации, и рассмотреть вопрос о применении пункта 1 статьи 213 АПК РФ, т.е. о прекращении дела в связи с судебным иммунитетом иностранного государства .

--------------------------------

См.: пункт 5 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда России от 18 января 2001 г. N 58 "Обзор практики разрешения арбитражными судами споров, связанных с защитой прав иностранных инвесторов".

Однако в последние годы получила распространение доктрина функционального (ограниченного) иммунитета. Она исходит из того, что если государство вступает в частноправовые отношения (например, осуществляет внешнеторговые операции или занимается какой-либо иной предпринимательской деятельностью), то оно тем самым отказывается от своего статуса как суверена и, соответственно, иммунитетом не пользуется. Указанная теория позволяет предъявлять иски к государству в иностранных судах без его согласия и применять меры принудительного характера в отношении государственной собственности. Из доктрины функционального (ограниченного) иммунитета исходят многие законы об иммунитете иностранных государств, в частности Австралии, Австрии, Великобритании, Канады, Пакистана, Сингапура, США .

--------------------------------

См.: Schreuer C.H. Op. cit. P. 1154, 1155.

Однако подобный закон до сих пор отсутствует в Российской Федерации. Кроме того, существует пробел, связанный с определением случаев, когда государство выступает в качестве носителя власти, а когда - в роли частного лица. Поэтому следует присоединиться к мнению тех ученых , которые считают необходимым законодательно ограничить иммунитет иностранного государства путем принятия федерального закона об иммунитете. Он должен восполнить данный пробел и тем самым обеспечить защиту прав и законных интересов российских граждан и юридических лиц, осуществляющих инвестиционную деятельность за границей. В Государственную Думу Федерального Собрания Российской Федерации Правительством Российской Федерации был внесен проект федерального закона N 127618-4 "О юрисдикционном иммунитете иностранного государства и его собственности", однако при рассмотрении его во втором чтении он был отклонен .

--------------------------------

См.: Белов А.П. Иммунитет государства от иностранной юрисдикции // Право и экономика. 1997. N 3. С. 22; Золоева Я.О. Концессионные и иные договоры с иностранными инвесторами в области добычи полезных ископаемых: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. М., 2003. С. 14; Конопляник А.А. Концепция создания благоприятного инвестиционного климата в нефтяном комплексе России // Конопляник А.А., Субботин М.А. Тяжба о разделе. М.: ВНИИОЭНГ, 1996. С. 41; Сулейменов М.К. Правовое регулирование иностранных инвестиций и недропользования в Казахстане (Избранные труды). Алматы, 2006. С. 145; Хлестова И.О. Вопросы иммунитета государства в законодательстве и договорной практике СССР // Советское государство и право. 1991. N 11. С. 110, 111.

См.: Постановление Государственной Думы Федерального Собрания Российской Федерации от 8 апреля 2011 г. N 5106-5 ГД "О проекте федерального закона N 127618-4 "О юрисдикционном иммунитете иностранного государства и его собственности" // СЗ РФ. 2011. N 16. Ст. 2236.

Вместе с тем в арбитражной практике Российской Федерации уже существуют примеры обращения судов к доктрине функционального иммунитета. Так, международная межправительственная организация, созданная для научной деятельности с целью изучения фундаментальных свойств материи и продвижения результатов научных исследований в промышленное производство, предъявила иск к государственной налоговой инспекции о признании не подлежащими исполнению инкассовых поручений ответчика на бесспорное списание с расчетного счета организации недоимки по НДС. Решением арбитражного суда исковое требование было удовлетворено.

Однако Президиум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации отменил решение суда первой инстанции и направил дело на новое рассмотрение, указав, что наряду с упомянутыми функциями международная организация осуществляла и иную деятельность, в частности, сдавала помещения в аренду, оказывала коммунальные услуги и т.д. С учетом этих обстоятельств арбитражному суду следовало установить объем средств, полученных международной организацией от уставной деятельности и от реализации работ, услуг, не имеющих отношения к компетенции международной организации, выяснить сумму дохода, на которую не распространяются иммунитеты и привилегии международного лица, и исчислить сумму налога, подлежащего перечислению в бюджет страны пребывания международной организации .

--------------------------------

См.: пункт 7 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 18 января 2001 г. N 58 "Обзор практики разрешения арбитражными судами споров, связанных с защитой прав иностранных инвесторов".

В другом деле - по иску закрытого акционерного общества "Национальное информационное агентство "Телевизионная служба новостей" к закрытому акционерному обществу "Межгосударственная телерадиокомпания "Мир", учрежденному в 1992 г. Соглашением государств - участников СНГ и являющемуся международным юридическим лицом, Президиум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации также указал на отсутствие доказательств того, что все имущество, приобретенное по договору купли-продажи от 13 декабря 2001 г. N 2084, использовалось в целях осуществления профессиональной, т.е. направленной на реализацию основных уставных целей, а не вспомогательной коммерческой деятельности .

--------------------------------

См.: Постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 20 января 2004 г. N 13111/03.

Преодолеть иностранному инвестору проблемы, связанные с наличием у принимающего государства иммунитета, позволяет арбитражный механизм разрешения инвестиционных споров. Дело в том, что решения иностранных судов согласно части 1 статьи 409 ГПК РФ и части 1 статьи 241 АПК РФ признаются и исполняются в Российской Федерации, если это предусмотрено международным договором Российской Федерации. Однако таких договоров, за исключением заключенных в рамках СНГ, практически нет.

Другое дело - иностранные арбитражные решения. Российская Федерация, как и многие другие государства, является участником Конвенции о признании и приведении в исполнение иностранных арбитражных решений от 10 июня 1958 г., в соответствии с которой каждое государство - участник Конвенции - признает, во-первых, арбитражное соглашение, а во-вторых, арбитражные решения как обязательные и приводит их в исполнение в соответствии с процессуальными нормами той территории, где испрашивается признание и приведение в исполнение этих решений.

--------------------------------

Международное частное право: Сб. документов / Сост. К.А. Бекяшев, А.Г. Ходаков. М.: Изд-во БЕК, 1997. С. 869 - 873.

Компетенция международного коммерческого арбитража основывается на соглашении сторон (пункт 1 статьи 7 Закона Российской Федерации от 7 июля 1993 г. N 5338-1 "О международном коммерческом арбитраже"). Вопрос о способах достижения согласия между сторонами неоднократно поднимался при рассмотрении инвестиционных споров в МЦУИС.

Так, в деле Tradex Hellas S.A. v. Republic of Albania (Case No. ARB/94/2) Правительство Албании оспаривало юрисдикцию МЦУИС, поскольку отсутствовало письменное соглашение между Правительством Албании и греческой компанией "Tradex Hellas S.A." о передаче спора в МЦУИС (в соответствии со статьей 25(1) Вашингтонской конвенции). В своем решении арбитраж МЦУИС отметил, что, во-первых, Вашингтонская конвенция не требует, чтобы согласие сторон было выражено в каком-либо отдельном документе. Во-вторых, включение в текст международного договора или акта национального законодательства положения о компетенции МЦУИС свидетельствует о согласии государства на передачу возможных споров в МЦУИС. Тем не менее арбитраж МЦУИС в данном деле отказал в своей компетенции, сославшись на то, что просьба на рассмотрение спора в МЦУИС поступила ранее вступления в силу двустороннего международного договора между Грецией и Албанией о поощрении и взаимной защите инвестиций, закрепляющего компетенцию МЦУИС.

Согласие сторон на передачу инвестиционного спора в арбитраж означает отказ от рассмотрения такого спора другими способами. К примеру, в деле Compania de Aguas del Aconquija S.A. & Compagnie Generale des Eaux v. Argentine Republic (Case No. ARB/97/3) между компанией "Compania de Aguas del Aconquija S.A.", являющейся дочерней по отношению к французской компании "Compagnie Generale des Eaux", и аргентинской провинцией Tucuman в 1995 г. был заключен концессионный контракт в отношении водных и канализационных сетей, который предусматривал, что споры между сторонами будут разрешаться административными судами провинции Tucuman. На это обратил внимание арбитраж МЦУИС, который посчитал себя некомпетентным рассматривать спор, вытекающий из концессионного контракта. Подобный вывод сделал МЦУИС и в другом деле SGS Societe Generale de Surveillance S.A. v. Republic of the Philippines (Case No. ARB/02/6) .

--------------------------------

ICSID Review - Foreign Investment Law Journal. 2001. Vol. 16. N 2. P. 641 - 681.

http://www.worldbank.org/icsid/cases/SGSvPhil-final.pdf

Однако если истец заявляет иное требование, которое основано на нарушении положений двустороннего международного договора (например, об экспроприации), а не указанного контракта, то вывод должен быть иным. Так, в деле Robert Azinian and others v. United Mexican States (Case No. ARB(AF)/97/2) компания "Desechos Solidos de Naucalpan S.A. de C.V. (DESONA)" заключила в 1993 г. концессионное соглашение по сбору и утилизации отходов с муниципальным образованием "Naucalpan" в районе г. Мехико, в котором указывалась юрисдикция мексиканских судов в отношении споров между сторонами. В своем решении арбитраж МЦУИС заключил, что выбор компетентного суда в концессионном соглашении не означает неподсудность спора другим институтами на ином правовом основании (в частности, положений НАФТА). Поскольку истцом были заявлены требования против нарушения муниципальным образованием "Naucalpan" условий концессионного соглашения, которые рассматривались мексиканскими судами, а не о признании судебных решений противоречащим международному праву, арбитраж МЦУИС отказал в иске.

--------------------------------

ICSID Review - Foreign Investment Law Journal. 1999. Vol. 14. N 2. Р. 1 - 36.

Подводя итог исследованию особенностей применения норм инвестиционного права, следует заключить, что акты различных правоприменительных органов (исполнительных и судебных) могут приниматься в различные моменты времени по отношению к сделке по инвестированию. Они предшествуют ей и тем самым обеспечивают дальнейшее возникновение гражданского инвестиционного правоотношения или совершаются после осуществления инвестиционной деятельности с целью обеспечения осуществления прав и исполнения обязанностей инвестора и иных участников инвестиционного правоотношения. При этом на данной стадии правового регулирования инвестиционных отношений применяются различные средства и способы международно-, административно- и гражданско-правового характера.