Национальность юридических лиц

Вопрос определения национальности юридического лица играет еще большую роль в международном инвестиционном праве, чем вопрос национальности физических лиц.

Вашингтонская конвенция в ст. 25(1)(b) дает следующее определение иностранного инвестора-юридического лица:

«любое юридическое лицо, которое имело национальность иного Договаривающегося государства, нежели государство, являющееся Стороной в споре, на день, когда Стороны согласились передать такой спор на примирение или арбитраж, и любое юридическое лицо, которое на этот день имело национальность Договаривающегося государства, являющегося Стороной в споре, но которое ввиду иностранного контроля Стороны согласились рассматривать как юридическое лицо другого Договаривающегося государства по смыслу настоящей Конвенции».

При этом Вашингтонская конвенция не предлагает никакого определения национальности.

Для решения этого вопроса используются принципы, закрепленные в национальном законодательстве и двусторонних инвестиционных соглашениях. В качестве таких принципов обычно рассматриваются три

124

основных:

1. место инкорпорации (США, Великобритания, Россия);

2. место нахождения администрации (Германия);

3. гражданство физических лиц, осуществляющих контроль

(Нидерланды)

В зависимости от установления одного или нескольких критериев в применимом законодательстве, арбитраж применяет их для определения национальности. Тем не менее, этот вопрос не так однозначен, как кажется. Среди основных проблем, встающих перед арбитражами при решении вопроса о национальности юридического лица, главной выступает выбор между критерием места инкорпорации и критерием места осуществления реального контроля: и Вашингтонская конвенция, и многие двусторонние инвестиционные соглашения допускают возможность использования обоих критериев, что еще сильнее усложняет задачу.

Богатая судебная практика МЦУИС по делам, связанным с определением национальности юридических лиц, это демонстрирует. Приведем несколько значимых примеров. Важнейшим делом, связанным с определением национальности в инвестиционных спорах принято считать дело Tokios v. Ukraine^{[124] [125]}. Суть этого дела состояла в нарушении прав украинской компании «Таю Справи», полностью принадлежащей

литовскому акционерному обществу Tokios Tokeles, которое, в свою очередь, на 99% принадлежало гражданам Украины. Представитель Украины в споре

требовал признания МЦУИС отсутствия юрисдикции для рассмотрения данного спора, ссылаясь на то, что Tokios не является иностранным инвестором на территории Украины, поскольку, несмотря на то, что Tokios - литовская компания, осуществляющая вложения на Украине, тот факт, что она полностью контролируется украинскими гражданами, делает ее украинским инвестором. Более того, компания Tokios не осуществляла никакой деятельности на территории Литвы и инвестировала свои средства только в Украине. По сути, представители Украины требовали применения критерия контроля.

В то же время в Литовско-Украинском ДИС содержалось определение

иностранного инвестора, звучащее следующим образом: «любое

юридическое лицо, учрежденное на территории Литвы в соответствии с ее

законодательством». Соглашение не содержало каких-либо дополнительных

требований к установлению национальности. Арбитраж решил, что

определение, закрепленное в соглашении, имеет обязательную силу,

поскольку ясно выражает намерения сторон соглашения. В соответствии с

ним Tokios была признана литовской компанией, следовательно, МЦУИС

подтвердил наличие у него компетенции на рассмотрение спора.

отказался использовать какой-либо тест контроля, поскольку его

использование не предусмотрено двусторонним соглашением и

противоречит его целям. В обоснование своей позиции он объяснил, что в

международном инвестиционном праве безусловно существует практика

отказа в защите инвестициям, хоть и являющимся де-юре международными в

силу того, что они исходят с территории другого государства, не

отвечающим при этом критерию места осуществления фактического

контроля. Тем не менее в данном случае, по мнению арбитража,

волеизъявление литовской и украинской стороны прямо направлено на

неприменение этого критерия. В решении арбитраж поясняет, что

« инвестиционные соглашения подтверждают, что государства,

являющиеся сторонами соглашения, могут исключить из сферы действия

76

соглашения лиц, имеющих национальность одной из сторон, но контролируемых при этом гражданами третьих стран или гражданами принимающего государства. Украинско-литовское BIT напротив не содержит в себе такой оговорки «об отказе в предоставлении преимуществ» лицам, контролируемым гражданами третьих стран или гражданами принимающего государства. Мы считаем отсутствие такого положения следствием прямо выраженного волеизъявления сторон. На наш взгляд, к компетенции арбитража не относится установление ограничений сферы применения BIT, не содержащихся в тексте и неочевидных из истории переговоров по соглашению».

Характерно, что в решении по делу также содержится особое мнение одного из арбитров - Проспера Вейла, известного французского юриста, который посчитал, что решение большинства «основано на предпосылке о том, что происхождение капитала не имеет значения... вопрос сводится к определению того, является ли Tokios, несомненно находящаяся под украинским контролем «физическим или юридическим лицом другого Договаривающегося государства», т.е. литовским юридическим лицом или она должна рассматриваться как имеющая украинскую национальность для цели конвенции»^[126]. По мнению профессора Вейла, «чтобы разрешить вопрос о юрисдикции, необходимо было сначала определить, обладает ли арбитраж юрисдикцией на основании ст. 25 Конвенции, интерпретированной в свете целей и смысла Конвенции, а уже затем во вторую очередь - есть ли юрисдикция также на основе BIT. Несмотря на то что определение национальности юридических лиц действительно не содержится в Конвенции, неверно полагать, что правило определения национальности является предметом волеизъявления сторон Двустороннего

инвестиционного соглашения>, поскольку не в компетенции сторон находится решение вопроса о распространении юрисдикции МЦУИС за

пределы, установленные Конвенцией». Дело Tokios явно

продемонстрировало еще одну проблему, с которой сталкивается МЦУИС при определении национальности юридических лиц. Нормы об определении национальности содержатся и в двусторонних инвестиционных соглашениях и непосредственно в Вашингтонской конвенции. При этом, как в деле Tokios, они могут различаться: двустороннее инвестиционное соглашение может эксплицитно устанавливать только один критерий определения национальности, вступая таким образом в конфликт с Вашингтонской конвенцией, предусматривающей свободу усмотрения арбитража в данных вопросах. Однозначного ответа на этот вопрос практика не выработала, но ее обзор показывает, что МЦУИС гораздо чаще идет по формалистскому пути установления национальности юридических лиц в соответствии с положениями BIT и редко использует дарованную ему Вашингтонской конвенцией возможность применения критерия контроля .

В целом в практике МЦУИС оформилась традиция ограничительного толкования этого положения Вашингтонской конвенции. В деле Amco Asia Corp. v. Republic of Indonesia МЦУИС отказался исследовать цепочку владения компанией Amco Asia, инкорпорированной в США и осуществляющей инвестиции в Индонезию через зарегистрированное на территории Индонезии юридическое лицо P.T. Amco. Представители Индонезии настаивали на том, чтобы МЦУИС признал у себя отсутствие юрисдикции в силу того, что Amco Asia целиком контролировалась инкорпорированной в Гонконге Pan American Development Ltd (Гонконг в отличие от Индонезии и США не является участником Вашингтонской конвенции). Тем не менее, МЦУИС не согласился с доводами истца, указав, что «такая аргументация не соответствует Конвенции. Кроме того, она содержит в себе традиционную концепцию национальности, основанную на ^{[127] [128] принципе закона, в соответствии с которым юридическое лицо было инкорпорировано. Исключение из этого правила установлено в отношении юридических лиц, имеющих национальность страны, являющейся стороной в споре, в случае, когда такое юридическое лицо находится под иностранным контролем. Однако исключений из классической концепции для определения национальности контролирующей организации не предусмотрено, даже в случае (что совершенно неочевидно из текста Конвенции) наличия у контролирующего лица национальности того или другого государства. МЦУИС истолковал положение ст. 25 Конвенции таким образом, что тест контроля может приниматься только для тех случаев, когда инвестиции осуществляются через юридическое лицо, имеющее национальность принимающего государства, но являющегося по сути лишь «шлюзом» для иностранного капитала - именно такой и была ситуация в рассматриваемом деле: МЦУИС признал индонезийскую P.T. Amco иностранным инвестором в силу контроля со стороны американской Amco Asia, но отказался проследовать по цепочке владения до конца.}

Еще одним делом, которое может проиллюстрировать формальный подход МЦУИС к определению юрисдикции, а также продемонстрировать мнение арбитража по вопросу о конфликте норм BIT и Вашингтонской конвенции об определении национальности является дело Aguas del Tunari v. Bolivia . Оно связано с рассмотрением жалобы на нарушение прав компании Aguas del Tunari (AdT), которая была учреждена в Боливии. AdT участвовала в ирригационном проекте, организуемым боливийскими властями. У компании на момент подписания договора была достаточно сложная структура владения, которую, вместо того, чтобы описывать

130

словесно, лучше представить в виде схемы:

129

130

ICSID Case No. ARB/03/2 // ICSID Reports. 2005. Vol. 16. P. 297. Dugan C.F., Wallace Jr. D., Rubins N, Sabahi B. Op.cit. P. 329-331

Вскоре после подписания контракта Betchel Holdings объявила об объединении своих компаний, занимающихся поставками воды, включая IW Ltd., с итальянской компанией Edison SpA. Betchel уведомила в установленном порядке уполномоченный орган Боливии о предстоящей реорганизации. Однако вместо передачи акций IW Ltd. вновь образованной нидерландской компании, находящейся в совместном владении новых партнеров, компания IW сменила свое местонахождение на Люксембург, зарегистрировавшись там под наименованием IW S.a.r.l. После этого она была поглощена голландской компанией International Water В.W., которая, в свою очередь, также была полностью приобретена другой голландской компанией — International Water Holdings BW. Цепочка владения AdT со стороны Betchel теперь стала выглядеть следующим образом, представленным на схеме ниже:

Betchel Holdings Inc.

100%

Спустя несколько месяцев в силу некоторого количества политических обстоятельств после реорганизации компании правительство Боливии отменило контракт. В МЦУИС был подан иск от имени AdT. Истец требовал от МЦУИС признания своей юрисдикции и вынесения решения на основе ДИС. заключенного между Нидерландами и Боливией в силу того, что компании, являющиеся инвесторами AdT, зарегистрированы на территории Нидерландов. В типовом ДИС Нидерландов, на основе которого было заключено соглашение с Боливией, в качестве критерия определения национальности юридического лица установлен контроль. Представители Боливии указывали на то, что входящие в структуру владельцев AdT нидерландские компании не осуществляют контроль, поскольку головная из этих компаний наполовину принадлежит итальянской компании и наполовину - американской. В традиционном понимании теории контроля в

международном частном праве^{[129] [130]} термин «контроль» подразумевает, что арбитраж либо суд должен оценивать всю цепочку владельцев компании и установливать национальности юридического лица в зависимости от национальности последних компаний этой цепочки, либо уполномоченный орган должен выяснить, гражданами какой страны осуществляется фактический контроль над деятельностью компании.

Тем не менее, в деле AdT суд признал, что компания подлежит защите в соответствии с голландско-боливийским ДИС, так как в задачу суда не входит установление реальных обстоятельств контроля над деятельностью корпорации. Более того, компании, умышленно созданные как звенья в цепочке владения для того, чтобы первоначальный инвестор мог пользоваться защитой двусторонних соглашений тех стран, на территории которых эти компании учреждены, все равно для целей международного инвестиционного права должны рассматриваться как компании, имеющие национальность стран своей инкорпорации.

Так в практике МЦУИС доминирующим является критерий инкорпорации, в случаях если ДИС не установлено иное. Вместе с тем, даже если применимое соглашение устанавливает критерий контроля, МЦУИС изучает этот критерий формально и вместо «фактического» контроля принимает во внимание контроль «бумажный», то есть ориентируется на национальность «материнской» компании. Подобный формалистский подход, сложившийся в практике МЦУИС, по сути узаконил явление,

132

известное как планирование национальности, или treaty shopping (буквально - «покупка соглашения»). Суть явления состоит в том, что инвесторы намеренно усложняют цепочку владения конечной компанией,

осуществляющей инвестиции, чтобы добиться юрисдикции МЦУИС, а также защиты определенных двусторонних инвестиционных соглашений. Продекларированный в деле AdT отказ МЦУИС от оценки реальной роли

133

компаний, являющихся элементами корпоративной вуали , стал важным фактором для развития института планирования национальности.

Однако практике МЦУИС известен прецедент, когда суд исследовал всю цепочку владения для установления национальности компании в соответствии с местом осуществления реального контроля. Речь идёт о деле Loewen v. USA^{[131] [132]}. Его суть состояла в том, что канадская страховая компания The Loewen Group Inc. (TLGI) и ее американская «дочка» The Loewen Group International Inc. (LGII) обратились в МЦУИС с целью признания решения, вынесенного в отношении этих двух компаний американским судом, нарушением прав инвесторов в контексте НАФТА. В ходе слушаний трибунал согласился с позицией Loewen. После слушаний, но до вынесения решения компания Loewen реструктурировала свой бизнес путем ликвидации LGII и создания канадской компании NAFCANAFO, теперь на 75 % принадлежавшая компании TLGI, которая в свою очередь была зарегистрирована в США. Представители США обратились в трибунал с целью оспорить его юрисдикцию, поскольку теперь головная компания, осуществляющая фактический контроль, приобрела национальность США. Трибунал принял во внимание аргументы ответчика, отметив, что несмотря на содержащееся в НАФТА определение инвестора как «компании, созданной или организованной в соответствии с законом стороны или

филиала компании, находящегося на территории стороны и ведущего там предпринимательскую деятельность» (ст. 1139), в случае изменения

национальности в процессе рассмотрения иска арбитражем, необходимым критерием определения национальности компании должна являться национальность конечного звена в системе его владельцев. Подобным образом арбитраж озвучил свою позицию в деле Banro v. Congo . Компания, зарегистрированная в Канаде и там же расположенная, передала право собственности на инвестиции своей дочерней компании, зарегистрированной и расположенной в США, чтобы получить возможность защищать свои интересы в МЦУИС, так как США в отличие от своего северного соседа являются участником Вашингтонской конвенции. МЦУИС отказал в иске, указав на то, что передача прав собственности была осуществлена уже после того, как спор начался, непосредственно перед подачей иска в МЦУИС, единственной целью чего было получение возможности применения Вашингтонской конвенции.

В результате в практике МЦУИС складывается ситуация, в которой доминирует формальный подход к определению национальности юридических лиц, осуществляющих инвестиции, на основе места их инкорпорации или места осуществления ими основной деятельности. Однако в некоторых делах арбитражная практика включает в себя использование критерия эффективного контроля, предусмотренного Конвенцией. Несмотря на существующую тенденцию, критерий контроля имеет лишь ограниченное применение: либо для идентификации иностранных инвестиций, осуществляемых через национальное юридическое лицо (как в деле Amco), либо для предотвращения открытого злоупотребления правом (как в делах Loewen и Banro). Арбитраж неохотно снимает корпоративную вуаль и фактически признает практику планирования национальности законным ^[133] способом защиты прав инвесторов. К примеру, даже в делах Loewen и Barno он обосновывал проникновение под корпоративную вуаль не своим правом устанавливать актуальный контроль в соответствии с Конвенцией, а доктриной «длящейся национальности»^{[134] [135]. Из этого следует, что основанием установления фактического контроля для арбитража являлся факт изменения национальности инвестора в процессе производства, а не выявление конечного бенефициара, что еще раз подтверждает допустимость произвольного планирования инвестором национальности при наличии у него такой возможности .}

На основе рассмотренных правовых и доктринальных источников можно сделать следующие выводы об основных элементах системы современного международного инвестиционного права:

1) Международное инвестиционное право целесообразно рассматривать как комплекс правовых норм, регулирующих отношения в сфере осуществления инвестиций иностранными физическими и юридическими лицами на территории другого государства, независимо от происхождения таких норм. При этом экспроприация собственности иностранного инвестора должна рассматриваться как один из институтов этого комплекса норм.

2) Нормы международного инвестиционного права содержатся как в национальном законодательстве различных государств, так и в нормативно-правовых актах международного характера. При этом среди таких актов многосторонние международные соглашения играют ограниченную роль, так как они либо регулируют лишь специфические вопросы осуществления инвестиций, как Вашингтонская и Сеульская конвенции, либо имеют ограниченную

территориальную сферу действия, как НАФТА или Ашгабадское соглашение. Соглашения, принятые в рамках ВТО, и ДЭХ также не могут рассматриваться как универсальные многосторонние соглашения об инвестициях в силу ограниченного спектра общественных отношений, к которым могут применяться содержащиеся в них материальные нормы. Многими исследователями также отмечается снижающаяся роль национального законодательства в качестве источника международного инвестиционного права.

3) Несмотря на описанную выше ситуацию, отсутствие

многостороннего инвестиционного соглашения, многочисленные попытки принятия которого под эгидой различных организаций неизменно не завершались успехом, нельзя утверждать, что международно-правовое регулирование иностранных инвестиций отсутствует. В настоящее время основным источником материальных норм международного инвестиционного права являются двусторонние инвестиционные соглашения, ставшие оптимальным способом достижения баланса интересов между развитыми странами, экспортирующими капитал, и

развивающимися странами, на территории которых осуществляются капиталовложения. Немаловажную роль играет практика международных коммерческих арбитражей, главенствующую роль среди которых играет МЦУИС.

4) В международной арбитражной практике и доктрине сложилось

устоявшееся понятие инвестиций. Ключевыми делами,

рассмотренными МЦУИС и носящими прецедентный характер

стали дела Fedax NV v. Republic of Venezuela и Salini Costruttori

S.p.A. v. Morocco, в которых были сформулировании критерии для

отнесения определенных действий к инвестициям. К этим

критериям относятся: продолжительность данных действий,

86

осуществление их с целью получения регулярной прибыли, распределение риска, связанного с этими действиями, между несколькими сторонами правоотношений (чаще всего - между инвестором и принимающим государством), связанность действий со значительными капиталовложениями, позитивный вклад в экономику принимающей страны.

5) Практика МЦУИС и других арбитражей также выработала критерии

определения физических и юридических лиц как иностранных инвесторов. При этом ключевым для трибуналов становится вопрос об определении национальной принадлежности данных лиц, осуществляющих капиталовложения. При определении

национальности физических лиц МЦУИС использует формальный критерий гражданства, подтверждаемый соответствующими документами, выданными в соответствии с национальным законодательством. МЦУИС сознательно отказывается от оценки «эффективности гражданства», даже в делах, касающихся двойного гражданства.

6) При определении национальности юридических лиц МЦУИС использует формалистский подход к определению национальности юридических лиц, на основе места их инкорпорации или места осуществления ими основной деятельности, в зависимости от того, какой из критериев предусмотрен в качестве основного применимым ДИС. Несмотря на прямо предусмотренную Вашингтонской конвенцией возможность «снятия корпоративной вуали» МЦУИС реализует ее крайне редко. Даже в ситуациях, где имеет место планирование национальности с целью получения лучшего режима осуществления капиталовложений, Центр продолжает придерживаться формальных критериев. Единственным признанным исключением являются дела, касающиеся «длящейся национальности».