§ 3. Надзорные правоотношения в национальной платежной системе

Завершая исследование вопроса о понятии, видах и роли правоотношений в механизме правового регулирования межбанковских расчетов, перейдем к проблемам надзорного правоотношения, которое, как мы уже отмечали, является своеобразным «каркасом» платежных межбанковских

правоотношений, инфраструктурных правоотношений в платежной системе,

503

возникающих на правореализационной стадии данного механизма .

Закон о национальной платежной системе предписывает Банку России осуществлять деятельность по контролю соблюдения операторами по переводу денежных средств, являющимися кредитными организациями, операторами платежных систем, операторами услуг платежной инфраструктуры, требований

действующего платежного законодательства. Данная контрольная деятельность

504

является, в понимании закона, надзором в национальной платежной системе . В литературе развернута широкая дискуссия по проблеме соотношения понятий «контроль» и «надзор банковской деятельности» в теории и на практике. Кроме того, дискутируется «вопрос о том, какую деятельность фактически осуществляет Банк России в отношении кредитных организаций: надзорную или контрольную»^{[490] [491] [492].}

Учеными-административистами предложена концепция соотношения контроля и надзора, согласно которой контроль как способ обеспечения законности предполагает наличие отношений подчиненности между контролирующим и контролируемым лицом. Контролирующее лицо имеет право вмешиваться в хозяйственную деятельность контролируемого не только с целью устранения допущенных нарушений, но и в целях повышения эффективности его деятельности. Таким образом, контроль предполагает оценку деятельности контролируемого лица не только на предмет ее законности, но и целесообразности. Надзор, в отличие от контроля, по мнению Гейвандова Я.А., характеризуется отсутствием подчиненности надзорных органов с поднадзорными. Надзор предполагает оценку деятельности поднадзорного лица только с точки зрения законности, но не целесообразности. При этом вмешательство надзорного органа в хозяйственную или иную самостоятельно осуществляемую деятельность поднадзорного лица не допускается^[493].

Однако в Законе о национальной платежной системе, исходя из определения, изложенного в п. 2. ст. 31, надзор и контроль отождествляются, а контрольно-надзорные мероприятия подразделяются на осуществляемые:

- в соответствии с банковским законодательством в отношении субъектов национальной платежной системы - кредитных организаций (банковский надзор);

- в соответствии с платежным законодательством в отношении субъектов национальной платежной системы, не являющихся кредитными организациями (платежный надзор).

Исходя из видов надзора, можно предположить, что платежная система, в которой задействованы кредитные организации в качестве операторов услуг платежной инфраструктуры (операционного центра, платежного клирингового центра, расчетного центра), является более подверженной рискам, например, отзыва лицензии, введения временной администрации, приостановления права осуществления отдельных операций, чем платежные системы, где участвуют платежные организации. Под платежными организациями мы понимаем организации, специально созданные для оказания платежных услуг, в которых оператор платежной системы, платежный клиринговый центр, операционный центр не являются кредитными организациями, а расчетный центр является

расчетной небанковской кредитной организацией, специально созданной для завершения клиринга расчетов.

Итак, законодатель фактически синонимизировал понятия «надзор» и «контроль», предоставив Банку России широкие полномочия по организации

мероприятий, направленных на «обеспечение стабильности национальной

507

платежной системы и ее развитие» .

Надзор «пронизывает» не только деятельность платежных систем, но и их создание. Причем в этом случае оценивается целесообразность создания платежной системы на основании бизнес-плана на ближайшие два года, представленного оператором, а также показателей деятельности кредитной организации, давшей согласие (заключившей договор с оператором платежной системы) на выполнение функций расчетного центра.

Как и надзор в банковской системе, надзор в платежной системе организован с использованием форм наблюдения и проверки, но наблюдение формально выведено в самостоятельную часть регулирования в Законе о национальной платежной системе по следующим причинам.

Мировая практика свидетельствует о том, что фактически наблюдение за платежными и расчетными системами было отнесено к функциям центральных банков лишь в мае 2005 г., когда был опубликован доклад Комитета по платежным и расчетным системам Банка международных расчетов «Наблюдение со стороны центрального банка за платежными и расчетными системами». В докладе указывалось, что выполнение задач безопасности и эффективности должно обеспечиваться мониторингом действующих и проектируемых платежных и расчетных систем, оценкой на соответствие задачам, инициированием изменений, если они необходимы. Кроме того, следует учитывать, что анализ инноваций в платежных системах необходим для формирования правильной монетарной политики центрального банка страны (потребность в наличных деньгах, скорость расчетов и др. показатели). И, ^[494] наконец, основной задачей наблюдения является уменьшение системного риска, т.е. гарантия того, что операционный или технический сбой не приведет к серьезным последствиям, связанным с проблемами кредитования, получения ликвидности всех или большинства финансовых посредников.

Наблюдение проводится в соответствии с принципами и стандартами, разработанными Комитетом по платежным и расчетным системам Банка международных расчетов. К ним относятся Основополагающие принципы для системно значимых платежных систем^[495] и Рекомендации для центральных контрагентов (последние созданы при участии Технического комитета Международной организации комиссий по ценным бумагам)^[496]. При этом важно предоставить свободу принятия решения при выборе способов соблюдения требований операторами платежных систем. Это должно повысить эффективность данных решений, исключить чрезмерное вмешательство Центрального банка в деятельность платежных систем, но требования должны быть обоснованными, комплексными и предсказуемыми, чтобы операторы выполняли их добровольно. Этому могут способствовать встречи на регулярной основе Центрального банка с операторами платежных систем, что в конечном итоге должно привести к возможностям его воздействия на решения крупных игроков в моменты системных сбоев и кризиса ликвидности. В частности, в США представители федеральной резервной системы в состоянии воздействовать на руководство крупнейших банков не применять кризисные меры, такие как снижение стоимости предоставления ликвидности мелким и средним банкам, пока последние не восстановят своевременную обработку платежей после сбоя^[497]. Высокий уровень доверия между регулятором и кредитными организациями, операторами платежных систем позволяет не задействовать при использовании антикризисных мер слишком большие финансовые ресурсы, что свидетельствует об экономии государственных средств.

В России наблюдение осуществляется в отношении значимых платежных систем и включает в себя:

- сбор, систематизацию и анализ информации о деятельности организаций (мониторинг);

- оценку данной деятельности ;

- инициирование изменений деятельности на основе предварительной добровольной самооценки оператора значимой платежной системы.

Деятельность организаций в платежных системах, не являющихся значимыми, подлежит только мониторингу. Совершенствование деятельности по оказанию платежных услуг они осуществляют самостоятельно, но с учетом последних мировых тенденций в данной сфере^[498].

Следует отметить, что наблюдаемые организации могут обоснованно отказаться от предложенных Банком России изменений, но данная информация подлежит опубликованию на официальном сайте Банка России.

Процедура наблюдения за деятельностью значимых платежных систем имеет следующие этапы:

- мониторинг деятельности наблюдаемых организаций (п. 1, ст. 35);

- предварительная самооценка, проводимая оператором значимой платежной системы на добровольной основе (п. 7, ст. 35);

- последующая оценка Банком России деятельности организаций, входящих в значимую платежную систему, которая определяет степень соответствия наблюдаемых организаций собственным рекомендациям Банка России, а также рекомендациям по использованию стандартов или лучшей мировой и российской практики, опубликованной в изданиях Банка России на русском языке (п. 5, ст. 35);

- обсуждение результатов оценки Банка России и самооценки оператора значимой платежной системы, инициирование изменений (п. 9, ст. 35);

- совместная работа Банка России и оператора значимой платежной системы, иных организаций по формированию плана мероприятий внедрения предлагаемых изменений;

- опубликование и размещение на интернет-сайте Банка России результатов оценки с согласия оператора значимой платежной системы (п. 8,

ст. 35).

Взаимодействие Банка России и кредитных организаций в рамках процесса наблюдения достаточно подробно регламентировано в Положении о порядке осуществления наблюдения в национальной платежной системе^[499], согласно п. 2.2. которого Банк России проводит рабочие встречи с уполномоченными представителями субъектов национальной платежной системы, создает совместно с ними рабочие группы. Однако оценка значимой платежной системы как составная часть наблюдения осуществляется «с периодичностью не реже одного раза в два года» и проводится «в срок, не превышающий шесть месяцев с даты начала Банком России оценки» (п. 3.2 Положения № 380-П). Это признаки контрольно-надзорных мероприятий, но не наблюдения. Кроме того, критерии оценки, предусмотренные п. 3.13 Положения № 380-П (полное соответствие, соответствие, частичное

соответствие, несоответствие), также характерны более для оформления результатов контрольно-надзорных мероприятий. И, наконец, процедура формирования плана мероприятий по внедрению соответствующих изменений, которые могут быть внесены в:

- правила значимой платежной системы, внутренние документы наблюдаемых организаций, обеспечивающих функционирование значимой платежной системы, договоры с наблюдаемыми организациями, обеспечивающими функционирование значимой платежной системы, участниками значимой платежной системы;

- систему управления рисками;

- механизмы платежного клиринга и расчетов

и др. (п. 4.2 Положения № 380 -П), свидетельствует не о наблюдении, а о фактическом вмешательстве Банка России в деятельность платежных систем, что противоречит смыслу наблюдения и его задачам по выявлению состояния рынков платежных услуг и услуг платежной инфраструктуры, тенденций их развития, наилучшей практики в области платежных систем.

Таким образом, регламентация процедуры наблюдения в целом свидетельствует о построении системы взаимодействия Банка России и организаторов значимых платежных систем на основе методов координации и согласования, что необходимо для достижения цели развития национальной платежной системы, заявленной в преамбуле главы 5 Закона о Национальной платежной системе. Но анализ системы взаимодействия не свидетельствует о построении механизмов, способствующих установлению взаимного доверия субъектов национальной платежной системы и регулятора.

Что касается надзора в национальной платежной системе, то он построен по другим принципам. Его основной целью является обеспечение стабильности в национальной платежной системе, что предполагает соблюдение ее субъектами требований платежного законодательства (Закона о Национальной платежной системе и актов Банка России).

Платежный надзор^[500] осуществляется в форме проверок:

- камеральных (дистанционный надзор): сбор и анализ документов, информации, отчетности о поднадзорном лице (формы, сроки предоставления, методика составления отчетности определяются Банком России);

- инспекционных плановых (не чаще одного раза в два года) и внеплановых (при нарушении бесперебойности функционирования значимой платежной системы);

- комплексных и тематических (по отдельным вопросам деятельности поднадзорных организаций). В этой связи можно выделить собственно платежный надзор^[501] и контроль соблюдения требований к обеспечению защиты информации при осуществлении переводов денежных средств^[502].

При этом Банку России предоставлены широкие полномочия получения от поднадзорной организации:

- документов, в том числе содержащих персональные данные;

- устных и письменных пояснений должностных лиц по вопросам деятельности;

- доступа в места осуществления деятельности;

- доступа к информационным системам.

Банк России проводит инспекционные проверки не чаще одного раза в два года в соответствии с планом проверок (п. 1 ст. 33)^[503]. Срок проверки не может превышать три месяца, по истечении которого составляется акт инспекционной проверки, где фиксируются выявленные в ходе проверки нарушения требований платежного законодательства.

В случае выявления нарушений платежного законодательства, если они влияют на бесперебойность функционирования платежной системы либо на услуги, оказываемые участниками платежной системы их клиентам, Банком России применяются меры принуждения. К числу наиболее существенных для участников платежных систем мер относятся ограничения (приостановления) предписанием оказания:

- операционных услуг, в том числе при привлечении зарубежного операционного центра;

- услуг платежного клиринга (ограничение размера позиций на нетто- основе участника платежной системы; предельного количества распоряжений участника платежной системы; общей суммы распоряжений в течение дня).

Для платежной системы в целом наиболее суровой мерой является исключение ее оператора из реестра операторов платежных систем. Данная мера применяется лишь в тех случаях, когда предписания не выполняются неоднократно в течение одного года. Следует отметить, что на практике исключение из реестра операторов платежных систем не редкость, но связано это с тем, что операторы платежных систем, операторы услуг платежной инфраструктуры, являющиеся кредитными организациями, лишаются лицензии

на осуществление банковских операций, что нередко влечет прекращение

517

деятельности самой платежной системы .

Завершая исследование надзорных правоотношений, необходимо указать, что сфера платежных отношений является в сегодняшних условиях наиболее инновационной. Поэтому деятельность Банка России по постоянному совершенствованию нормативных правовых актов со временем не будет позволять своевременно урегулировать платежные инновации и платежную деятельность новых участников. В связи с этим подробно остановимся на практике самоконтроля, сложившейся в крупнейших международных платежных системах. Следует отметить, что в крупнейших международных ^[504] платежных системах процедура самоконтроля начинается с момента принятия решения о допуске потенциального оператора услуг платежной инфраструктуры к участию в платежной системе^[505]. Причем исполнение требований к оператору услуг платежной инфраструктуры оператор платежной системы контролирует путем проведения аудиторских и иных проверок, а в случае выявления нарушений может инициировать привлечение к ответственности в виде штрафов и иных санкций, предусмотренных правилами платежной системы.

Допуск потенциального участника к услугам платежной инфраструктуры и приобретение им статуса участника опосредуется лицензированием ^[506]. При этом в отношении участников платежной системы построена система контроля, включающая контроль:

- защиты данных и иной информации в платежной системе;

- защиты от мошеннических действий (операций);

- противодействия легализации (отмыванию) доходов, полученных преступным путем, и финансированию терроризма;

- противодействия коррупции;

- операций клиентов - физических лиц,

- расходных операций физических лиц - клиентов участников платежных систем;

- соблюдения требований торгово -сервисными предприятиями;

- управления финансовыми, в том числе кредитными, рисками.

В отношении привлекаемых участниками платежной системы третьих лиц, имеющих лицензии на деятельность по технической защите конфиденциальной информации и деятельность по разработке и производству средств защиты конфиденциальной информации, оператор платежной системы также имеет право проведения контроля соблюдения требований к обеспечению защиты информации при осуществлении переводов денежных средств. Одним из средств контроля является ежегодное проведение стресс­тестов с участием сторонней независимой организации, независимого аудитора.

Отдельного внимания заслуживают условия применения и порядок взыскания штрафных санкций. Размер штрафа может зависеть от вида нарушения, характера и размера ущерба, причиненного участникам платежной системы, операторам услуг платежной инфраструктуры, последствий нарушения безопасности и бесперебойности функционирования платежной системы и др. Предшествует применению штрафных санкций расследование факта нарушения, где устанавливается также совершено оно умышленно или нет. При этом расходы на проведение проверок нарушения взыскиваются с виновного участника платежной системы.

По сути, контрольные мероприятия и мероприятия по привлечению к ответственности оператором платежной системы мало чем отличаются от контрольно-надзорных мероприятий, проводимых уполномоченными государством органами. При обнаружении нарушения может быть приостановлена лицензия нарушителя вплоть до разработки и принятия плана действий по устранению нарушения. Возможно внесение нарушителем исполнительного залога или открытие условного счета, что не освобождает его от уплаты штрафа.

Все это свидетельствует не только о высоком уровне регламентации взаимодействия оператора платежной системы, операторов услуг платежной инфраструктуры, участников платежной системы и третьих лиц, но и стимулировании их к добросовестному поведению, направленному на обеспечение бесперебойности переводов денежных средств, надежности платежной системы, ее развитие. Это и является целью платежного контроля, организованного оператором платежной системы при участии всех заинтересованных лиц.

На основании изложенного сделаем следующие выводы:

1. Надзорные правоотношения в платежной системе возникают в процессе наблюдения и надзора (контроля) за деятельностью платежных систем, который осуществляет Банк России в пределах своих полномочий. Анализ действующего платежного законодательства показывает несовершенство построения системы взаимоотношений регулятора и субъектов национальной платежной системы. Необходимо в данной связи на основе анализа опыта зарубежных регуляторов и рекомендаций международных организаций установить такой уровень взаимодействия, который свидетельствовал бы о доверии к действиям регулятора.

2. Особенностью надзорных мероприятий в данной сфере должна стать ориентация на стимулирование организации самонадзора в платежных системах, включая создание специальных структурных подразделений в платежной системе, включающих представителей ее участников. В их полномочия должны входить:

- разработка критериев по управлению рисками в платежной системе;

- создание методики оценки кредитоспособности участников;

- обеспечение возможности предоставления расчетного кредита

кредитным организациям - участникам;

- контроль исполнения требований правил платежной системы и иных актов оператора платежной системы, самого структурного подразделения по управлению рисками, а также издание предписаний для устранения нарушения указанных требований и контроль выполнения предписаний;

- организация и проведение стресс-тестов участников;

- право исключения недобросовестного участника из платежной системы.

В системно значимых и социально значимых платежных системах

возможно участие в структурных подразделениях по управлению рисками представителей Банка России с правом рекомендации.