ПРИНЦИПЫ, КОНЦЕПЦИИ ИНТЕРНЕТ-ПРАВА И «ЧЕСТНЫЕ ОБЫЧАИ» В СФЕРЕ РЕГИСТРАЦИИ И ИСПОЛЬЗОВАНИЯ ДОМЕННЫХ ИМЁН В РОССИЙСКОЙ СУДЕБНО-АРБИТРАЖНОЙ ПРАКТИКЕ

К основным принципам ИП, которые применяются при разрешении доменных споров, могут быть отнесены:

1) презумпция prima facie неправомерности действий (бездействий) владельца доменного имени;

2) принцип привилегированной защиты общеизвестных (famous) товарных знаков (знаков обслуживания).

3) принцип трехэлементного анализа;

4) принцип «first-come, first-served» («получает тот, кто первый пришёл»);

5) принципы «предполагаемого уведомления» и «фактического уведомления».

Согласно неофициальному переводу ICANN одно или несколько из нижеследующих обстоятельства может свидетельствовать о недобросовестной регистрации и использовании доменного имени (пар. 4 (a) (iii); 4 (b) Единообразной политики) https://www.icann.org/resources/pages/policy- 2012-02-25-ru:

(i) обстоятельства, указывающие на то, что вы приобрели доменное имя с целью продажи, сдачи в аренду или передачи его регистрации другим способом истцу, который является правообладателем данной торговой марки или наименования услуг, либо конкуренту истца за денежную сумму, превышающую ваши подтверждённые расходы, прямо относящиеся к доменному имени; либо

(ii) вы зарегистрировали доменное имя с целью помешать владельцу торговой марки или наименования услуг использовать соответствующее доменное имя, при условии, что раньше вы уже занимались подобного рода деятельностью; либо

(iii) вы зарегистрировали доменное имя главным образом для того, чтобы помешать деятельности конкурента; либо

(iv) используя доменное имя, вы намеренно привлекали с коммерческой целью пользователей Интернета на свой веб-сайт или иной интернетресурс путём создания сходства с товарным знаком истца, который якобы является учредителем, спонсором, партнёром или поддерживает ваш веб-сайт или иной ресурс, либо продукт или услугу, предоставляемую на вашем веб-сайте или ином ресурсе.

1. Пассивное владение доменом и активная недобросовестность: спор двух элементов?

В действительности, иногда один элемент Политики как бы цепляет собой подобно невидимой шестерёнке судебного усмотрения другой элемент единого механизма исследования доказательств по делу. Обстоятельства, свидетельствующие против наличия второго элемента, могут быть истолкованы и при анализе третьего элемента не в пользу владельца домена, особенно, в контексте весьма каучукового положения пар. 4 (b) (ii) Политики, представляющего собой по сути дела неограниченный карт-бланш для расширительного толкования. Именно применение данного положения Политики в её неверном и ещё более расширительном (даже по сравнению с практикой ПУРС) правоприменительном истолковании становится главным меинстримом развития российской судебноарбитражной практики последнего времени. Это создает реальную угрозу для существования и развития отечественного рынка доменных имён и интернет-сферы вообще, поскольку защита прав, прежде всего, российских владельцев доменных имён применительно к международным доменам верхнего уровня (.com, .net, .org и др.) при их столкновении с материально-правовыми интересами и притязаниями со стороны, как правило, крупных зарубежных корпораций становится возможной почти исключительно в случае установления факта преждепользования доменным именем в соответствии с принципом «получает тот, кто первый пришёл».

Поэтому, к практике ПУРС, когда доказательства по второму и третьему элементам взаимно дополняют и причинно-следственно обусловливают выводы ПУРС об установленности согласно обоим критериям оценки по нормам Единообразной политики факта неправомочности владения доменом, следует рассматривать под особенно критическим прицелом. Но бывают примеры и обратного порядка, когда латентность легитимного интереса (или точнее - любого интереса, связанного с коммерциализацией прав на доменное имя) расщепляет в своей нейтральной среде агрессивные молекулы предполагаемой недобросовестности до безопасного для владельца домена атомарного состояния, что позволяет правовой позиции последнего свободно и триумфально проходить сквозь грубые фильтры антикиберсквоттерской процедуры UDRP Например, пассивное владение доменом (не предпринимаются активные меры по продаже или отчуждению иным образом домена; владелец домена не пытается установить контакт с обладателем прав на идентич- ный/сходный товарный знак) как правило, свидетельствует об отсутствии недобросовестности, так как она может по определению проявляться только в форме конкретных и активных действий. Для того, чтобы пассивное владение доменом все-таки привело к решению ПУРС, против владельца домена обычно необходим кумулятивный эффект косвенных доказательств его недобросовестности, в частности:

- противопоставленность домена общеизвестному (well-known)

39

знаку ;

- непредставление отзыва на жалобу;

- сокрытие личности владельца домена под ширмой приватности; при помощи представления неточных данных WHOis (публичный реестр данных о регистрациях доменных имён) или даже посредством использования конструкции d/b/a (или DBA - «doing business as») и т.п., что все- таки не представляется вполне оправданным, так как это довольно обычная деловая практика ведения бизнеса под коммерческим обозначением вместо фирменного наименования;

- определённые подозрительные моменты, сопровождавшие регистрацию домена.

При этом в некоторых случаях ПУРС склонны не придавать зловещего значения даже случаям спорадического или прерывистого использования домена, например, в форме парковочной страницы и т.д.

На основании изложенного, подходить к трехэлементному анализу с усеченным забралом третьего элемента не корректно. При подготовке жалобы или отзыва на неё рекомендуется всегда рассматривать второй и третий элементы как симбиотическое единство и борьбу противоположностей в рамках динамической составляющей механизма конкуренции товарного знака и доменного имени (в отличие от преимущественно статической праосновы, представленной первым элементом).

Особенно странным и недопустимым выглядят попытки включить в понятие «практики поведения» согласно пар. 4 (b) (ii) Политики даже случаи неоднократного участия лица (владельца спорного доменного имени) в административных или судебных разбирательствах (в качестве ответчика) по поводу доменных имён ранее при том, что в их результате соответствующее лицо добилось положительного для себя процессуального результата. Так, в приводившемся выше решении по делу promat.com ЦАП при ВОИС применяет указанную норму в том числе, мотивируя ^[39] свою позицию наличием «практики поведения» по якобы спекулятивной регистрации доменных, которая установлена им исходя из анализа решения ЦАП при ВОИС по другому делу (argenta.com). Однако в деле argenta.com равно как и в другом ранее рассмотренном МДС с участием владельца домена http://www.promat-international.com/ - практика поведения последнего не вызвала негативной оценки в виде решения о передаче или аннулировании доменных имён. Так, в деле http://argenta.com/ПУРС несмотря на явное желание стигматизировать модель поведения по регистрации доменных имён и соответствующих им товарных знаков как по общему правилу, не являющейся добросовестной, тем не менее, устоял от соблазна вынести обвинительный вердикт, поскольку не выявил признаков направленности соответствующих действий против Истца по жалобе. При этом ПУРС учел аргументацию, которая использовалась автором для обоснования третьего элемента Политики в интересах Ответчика, в частности:

1) общеупотребительный характер домена (согласно решению по делу Asphalt Research Technology, Inc. v. National Press & Publishing, Inc., WIPO Case No. D2000 1005 ни просто регистрация, ни предложения о продаже доменных имён, содержащих общеупотребительные, распространённые или описательные обозначения не может квалифицироваться как недобросовестное деяние (отметим, что фактический сюжет спора в отношении argenta.com был осложнен фактом предложения к продаже домена его владельцем вкупе с товарным знаком). Кроме того, согласно позиции по делу Gorstew Limited v. Worldwidewebsales.com, WIPO Case No. D2002 0744 множественность регистрации доменных имён с намерением осуществить их продажу не ведёт автоматически к констатации третьего элемента Единообразной политики, так как киберсквоттинг является запрещённым вариантом поведения, тогда как киберспекуляция со всей очевидностью - нет;

2) ограниченная территориально сфера деятельности Истца по жалобе (страны Бенилюкс), что не даёт основания для признания его товарного знака общеизвестным;

3) пассивное поведение Истца, который на протяжении семи лет воздерживался от активных действий по защите своих прав и законных интересов.

Таким образом, в деле argenta.com ПУРС здравомысленно установил, что недобросовестность (единичная или выраженная в виде систематики поведения) может быть установлена для целей Единообразной политики не вообще (как некий порочащий деловую репутацию ответчика факт), а исключительно в контексте спорного правоотношения и она должна быть направлена против конкретного владельца товарного знака (Истца по жалобе). Напротив, в деле promat.com ЦАП при ВОИС в другом составе принял радикально противоположное по смыслу решение и без должных оснований не только заимствовал вырванную из контекста часть мотивировочной части позиции по делу argenta.com, но и придал ей характер универсальной «дубинки» (на каждом последующем шаге после первичного административного контроля правомочности владения доменов в системе ПУРС) против всех массово спекулятивных регистрации доменных имён. При этом киберспекуляция в деле promat.com не была установлена вовсе, так как владельцы домена не проявляли намерений по возмездному отчуждению домена третьим лицам, а предполагали использовать его субдоменный потенциал для развития кластера проектов на основе модели «коллективного использования» и запатентованной технологии, подтверждённой свидетельством о регистрации изобретения (Роспатент).

2. Доменные имена - географические наименования.

Прежде всего следует иметь в виду, что в случае предъявления претензий со стороны органа власти, распространяющего свою юрисдикцию и публично-властные полномочия на соответствующее географическое территориальное образование, ПУРС будет исходить из отсутствия у истца исключительного права на соответствующее обозначение. В споре по поводу домена роїІоіЬекіпкі.сотПУРС не согласился с доводом истца о том, что уникальное географическое наименование согласно Политике должно рассматриваться как принадлежащее органу власти соответствующей географической области.

При этом в случае с органами публичной власти, как правило, также возникает вопрос о правомерности требований, вытекающих их охраны незарегистрированного знака (редко, скажем, муниципалитеты занимаются регистрацией на себя товарных знаков). В этом случае, определяющим является различительная способность такого незарегистрированного обозначения, т.е. способность его выполнять де-факто функцию товарного знака.

В делах, в которых необходимо было защищать интересы в основном российских компаний, связанных с географическими наименованиями (tatra.com, asbach.com), а также сходного по тактике защиты домена suisses.com (единственное проигранное дело, но реванш впоследствии взят в Арбитражном суде Санкт-Петербурга и Ленинградской области) приходилось испытывать колоссальное психологическое давление авторитета и сокрушительной экономической мощи со стороны компаний, происходящих или связанных мотивами своей коммерческой деятельности с соответствующими территориями и странами. Столь неравный изначально расклад сил напоминает поединок Давида с Голиафом или бой пехотинца, вооружённого трёхлинейкой Мосина, против тяжёлого танка. Более того, весьма некрупный масштаб и довольно непубличный характер деятельности фирм, которые владели спорными доменами (ответчики), - это факторы, которые создавали дополнительные сложности в доказывании второго и третьего элементов против таких компаний как чешский автогигант Татра или германская Asbach GmbH (входящая в группу Underberg с оборотом около 1 млрд. долларов/год). Тем более что соответствующие товарные знаки обладали широкой известностью в мире (например, ТЗ Asbach имеет приоритет от 18.01.1898 г. (Германия); охраняется в подавляющем большинстве стран мира и на протяжении 10 лет подряд (до 2011 года) признавался брендом с наибольшим уровнем потребительского доверия в Германии в категории алкогольных напитков).

Однако даже такие внешне невыгодные изначально диспозиции; бережно культивируемая десятилетиями на ухоженных лужайках западного капитализма деловая репутация процедурных оппонентов и ювелирно отточенные формулировки жалоб, утяжелённые копиями почти антикварных свидетельств о регистрации товарных знаков - всё это не должно подрывать уверенность в успехе дела, даже если вы выступаете в МДС на стороне российского субъекта малого (или даже микро) предпринимательства. Всегда существуют возможности поиска уязвимостей и прорех в правовых позициях истцов по МДС, поскольку право на доменное имя не совместимо с претензией на монополизацию и узурпацию средств индивидуализации (иногда превратившихся в своего рода регалии) индустриальной эпохи (товарные знаки, коммерческие обозначения и т.п.) в постиндустриальной сфере ИП, одним из фундаментальных принципов которого является обеспечение прав человека, включая право на свободу выражения. И здесь дерзновенное юридическое творчество вкупе со скрупулезным анализом всех видимых и потаённых деталей и нюансов дела могут привести к эвристическим находкам и откровениям в интересах клиента. Например, с помощью поисковых машин и сайтов, содержащих информационно-правовые ресурсы можно отыскать данные о негативном судебном опыте оппонента (проигранные споры в сфере интеллектуальной собственности или МДС и т.п.), что может быть использовано для расшатывания правовой позиции и реноме оппонента.

Для того, чтобы удачно выстроить бастион защитных средств и аргументов в пользу владельца доменного имени, необходимо досконально изучить юридический и экономический профили оппонента; внедриться в мотивы его правопритязаний на доменное имя и выяснить историю его поведения в сети Интернет, а также в сфере интеллектуальной собственности.

В частности, в деле asbach.com была предпринята попытка нанести частично нейтрализующие удары по противнику посредством апеллирования к концепции «нечистые руки» (unclean hands), которая согласно американской правовой традиции лишает средств правовой защиты лицо, которое действует нечестными методами для достижения искомого процессуального результата (даже в случае наличия законных к тому оснований). В целом эта концепция созвучна положениям пп. 1-2 ст. 10 ГК РФ, согласно которым не допускается заведомо недобросовестное осуществление гражданских прав (злоупотребление правом) под страхом отказа со стороны суда, арбитражного суда или третейского суда с учётом характера и последствий допущенного злоупотребления в защите принадлежащего ему права полностью или частично, а также применения иных мер, предусмотренных законом.

Предпринимаемые шаги по деморализации оппонента иногда могут существенно снизить общий уровень доверия к его аргументации, остудить велеречивый пафос жалобы и, напротив - позволить сориентировать арбитров ПУРС на адекватное восприятие строго юридической контраргументации и представленных письменных доказательств ответчика, который тем самым демонстрирует свою активную заинтересованность в спорном домене, в том числе посредством его интенсивной защиты в административном органе при ВОИС. Как известно, самая лучшая оборона - это нападение. При этом сторона по МДС не должна выступать с поспешными, чересчур эмоциональными и необоснованными обвинениями и инсинуациями (даже если его к этому провоцирует своим агрессивным и некорректным поведением оппонент) в адрес истца (или ответчика). В ходе МДС чрезвычайно важно блюсти этику процесса и не допускать облыжных и ходульных заявлений, призванных исключительно опорочить деловую репутацию или честь и достоинство противной стороны. Тем не менее, в случае выявления фактов, прямо или косвенно указывающих на вероятность лукавства или сознательно манипулятивно- го обращения с фактурой дела, необходимо кратко и концентрированно обращать на это внимание (в форме предположений и обоснованных сомнений) уважаемых арбитров ПУРС, оставляя последним свободу усмотрения в вопросах трактовки и юридической квалификации выявленных противоречий, неточностей или искажения фактов со стороны истца по МДС. В определённых случаях возможно также более акцентированно и наглядно расставить «красные флажки» вокруг наиболее одиозных и спорных положений жалобы, с тем, чтобы ПУРС не смог с лёгкостью проигнорировать или замолчать их как в разделе изложения доводов ответчика, так и в мотивировочной части своего решения.

При этом не следует по тексту отзыва слишком увлекаться «попутно сказанным» (obitur dictum) с учётом предельной лимитированиести объёма юридической аргументации, которая может быть включена в отзыв на жалобу в ПУРС (пять тысяч слов - согласно пар. 11 (b) Дополнительных правил ВОИС для Единообразной политики по разрешению доменных споров в системном единстве с пар. 5 (b) (i) Правил для Единообразной политики), а также на общий размер электронной папки, включающей отзыв и прилагаемые к нему документы и материалы (по общему правилу, установленному в приложении Е к Дополнительным правилам - 50 Мб, кроме исключительных обстоятельств, которые могут быть установлены по специальному и предварительному согласованию между ответчиком и ЦАП при ВОИС, например, в случае соединения требований по жалобе в отношении нескольких доменных имён и т.п. Конечно, проявление «военной хитрости» в виде включения общих оценочных суждений и результатов расследования неблаговидной процедурной деятельности оппонента в преамбульную часть отзыва иногда, как можно констатировать на основании своего персонального практического опыта, позволяет обойти формальные ограничения, установленные в пар. 11 (b) Дополнительных правил ВОИС для Единообразной политики. Однако следует иметь в виду, что заряд информационно-пропагандистского действия хотя и способен оказать определённое индоктринирующее воздействие на арбитров, но только в сочетании с другими средствами и методами - более мортальными в смысле их прямой и непосредственной направленности на эффективное опрокидывание конкретных доводов и тезисов жалобы.

Кроме того, помимо создания бутафорской дымовой завесы и проведения артподготовки необходимо также не забывать о произведении целенаправленных выстрелов с целью опровержения аргументов и утверждений истца, т.е. формировать позитивную правовую позицию по МДС, к чему формально обязывает заинтересованное лицо норма пар. 5 (b) (i) Правил для Единообразной политики в корреспонденции с пар. 4 (с) Единообразной политики. Примечательно, что если в отношении второго элемента Политика содержит более или менее конкретные установки и методологические подсказки по парированию доводов истца, то когда речь идёт о недобросовестности (третий элемент) вступает в действие принцип «спасение утопающих - дело рук самих утопающих». В этом проявляется до некоторой степени частно-публичный характер обвинения института жалобы согласно Единообразной политике, учитывая то, что аутентичным замыслом её разработчиков охватывалось, прежде всего, пресечение и предупреждение киберсквоттинга. Процедура UDRP допускает и предполагает использование ПУРС в качестве своего рода экспертного учреждения, которое готовит заключения по запросу истца (или решение по предмету спора) и в первую очередь относительно третьего элемента Политики (хотя его рассмотрение согласно довольно странной логике происходит вслед за разрешением вопроса о наличии прав и законных интересов). Тем не менее, несмотря на то, что в отношении третьего элемента по смыслу UDRP предполагается более активная и даже инквизиционная роль ПУРС в установлении и исследовании доказательств по делу, здесь действует аналогичное правило достаточности «по первому впечатлению» доказательств, как и применительно ко второму элементу Политики, что позволяет говорить о наличии системных противоречий в тексте документа, которые нуждаются в устранении или корректировке. Тем не менее, для практических целей составления отзыва в части третьего элемента настоятельно рекомендуется руководствоваться положением пар. 4 (с) Единообразной политики, которое задаёт собственно истцу стандарт доказывания соответствующих фактических обстоятельств, т.е. ответчик в этом случае выступает в качестве своего рода внутреннего беспощадного цензора и аудитора составителя жалобы. При таком инклюзивном подходе, замешанном на погружении в modus operandi и юридические смыслы жалобы оппонента, возможно более точно и тонко уловить погрешности и противоречия в его позиции; разрушить его доводы как апеллируя к несоблюдению последним требований указанного выше пар. 4 (с) Единообразной политики, так и внутренней логики предъявленного обвинения.

3.2.