ПРЕДИСЛОВИЕ КО ВТОРОМУ ИЗДАНИЮ

С даты выхода первого издания монографии прошло менее года, однако за это время книга вызвала серьезный интерес не только в Рос­сии, но и за рубежом. В России монография была благожелательно встречена многими ведущими юристами и экономистами.

1

средствах массовой информации .

Некоторые прогнозы, изложенные в книге уже стали реальностью (несмотря на то что такие прогнозы на момент подготовки и издания монографии многими юристами оценивались как чересчур смелые или спорные), однако, судя по откликам профессионального сооб­щества, книга продолжает вызывать интерес. В связи с этим, по­скольку тиражи монографии как на русском, так и на английском языке подошли к концу, а оставшуюся часть тиража на русском языке авторы книги решили передать в дар юридическому факультету МГУ им. М.В. Ломоносова, редакционная коллегия приняла решение вы­пустить второе издание международной коллективной монографии «Верховенство права и проблемы его обеспечения в правопримени­тельной практике». Читателю монография предлагается в перерабо­танном виде.

Редакционная коллегия

В.Д. ЗОРЬКИН,

Председатель Конституционного Суда РФ, доктор юридических наук, профессор

ВСТУПИТЕЛЬНАЯ СТАТЬЯ

Краеугольные проблемы верховенства права и независимого право­судия являются актуальнейшим предметом многостороннего общест­венного дискурса: от их решения зависит и будущее страны, и ее роль в процессе современного развития многополярного мира в условиях его глобализации. К ним теперь приковано постоянное внимание уже не только представителей власти, профессиональных политологов и правоведов, но и общественных деятелей, представителей средств массовой информации, деятелей культуры, бизнес-сообщества, пра­возащитных и других институтов гражданского общества. Это дает основания, отправляясь от значимости методологических и собственно профессиональных вопросов верховенства права, для обсуждения практически наиболее значимых проблем его реализации в правовой системе современного государства.

Принцип верховенства права в демократическом обществе — ак­сиома современного конституционализма. Забвение этого принципа, пренебрежение им в любой сфере ведут к бесправию и как следствие - к социальному хаосу. Диалектика объективной необходимости верхо­венства права в правовом государстве состоит как раз в том, что, от­казываясь следовать своей обязанности по обеспечению верховенства права, государство не укрепляет свою власть, но движется в направ­лении распада. Конституция подчиняет государство господству права и выводит его на путь конституционной государственности, является залогом против волюнтаризма как государства, так и любых публич­ных или общественных институтов. Вместе с тем господство права призвано обеспечить стабильность и динамизм в условиях глобального мира перед новыми вызовами, с которыми сталкивается человечество.

Методологический аспект реализации принципа верховенства пра­ва в современных условиях связан с историчностью сегодняшнего мира и невозможностью клишированных подходов к воплощению в том числе важнейших идей конституционализма.

Встг//77777є,іьная статья

не приниматься во внимание два непреодолимых препятствия к абсо­лютному универсализму. Первое — это несинхронность исторического движения. Каждая страна находится на определенном этапе истории. В чем-то она может двигаться быстрее, в чем-то медленнее, но если она движется, то вопрос о должном и правильном должен решаться, сообразуясь с этим движением, т.е. исторически. Второе препятствие — это фундаментальная культурная специфичность.

Наличие данных препятствий для формирования представления о возможности некоего вневременного и внепространственного пути развития кажется очевидным. По этому поводу не должны иметь место ни ложный оптимизм, ни бездумная эйфория, возможно, именно такая эйфория вообще лежит в основе мирового кризиса. Отказ от истори­ческого подхода к настоящему и будущему может порождать и стра­тегические ошибки в подходах к правовому государству. История уже не раз демонстрировала, что неспособность правящих элит осознать историческую реальность и действовать оптимально в такой реаль­ности приводит к историческим трагедиям, что в XX в. подтверждено опытом и России, и других стран. В то же время слишком высокую цену заплатили народы за попрание принципов права.

Поэтому, естественно, принципы неравномерности исторического движения и культурного многообразия не должны использоваться для «подкопа» под права человека, под право как таковое, под прин­ципы современных систем конституционализма. Напротив, можно использовать эти принципы для укрепления демократии, утверждения прав человека, развития института права и конституционной систе­мы. Давайте не будем отбрасывать эти принципы по той причине, что их кто-то когда-то извращал. Давайте освободим эти принципы от извращения и используем их во благо, тем более что отказ от этих принципов, как показал, например, сейчас мировой экономический кризис, ведет и к отказу от принципа верховенства права, которому эквивалентно, в частности, требование формального равенства в двух его ипостасях — равенства перед законом и принципа равноправия.

Я убежден, что каждый гуманист и патриот, кем бы он ни был по на­циональности и гражданству, должен отстаивать свободу и право, что любая форма борьбы против свободы, против права разрушительна и аморальна. Борьба за свободу, однако, предполагает признание ис­торичности мира.

Принцип верховенства права — это не просто какая-то отвлеченная теоретическая идея, которой, как почти всегда в области чистой тео­рии, можно придерживаться или не придерживаться. Речь не о свободе

убеждений, мнений, научных позиций. Реалии миропорядка показыва­ют, что за пренебрежение принципом верховенства права, за попвітки, так сказать, пользоваться им, признавать или не признавать только исходя из сиюминутных интересов властных или финансовых элит приходится очень дорого платить. Необходимость неуклонно обес­печивать верховенство права, несмотря на постоянно возникающие и объясняемые борьбой с терроризмом, экономическим кризисом, сложностями глобализации и т.п. искушения ограничить действие этого принципа, является одной из насущнейших задач в практике современного конституционализма, в реализации его основных по­стулатов, включая правовое государство.

Интерпретация права должна обеспечивать стабильность и дина­мизм общества. Ведь спор о смысле норм — это и спор о конкретной действительности. Право не может быть оторвано от исторического и культурного состояния общества, чтобы не оказаться красочной бутафорией, однако его историческая и культурная обусловленность не должна быть оправданием для превращения права в неправо, в том числе путем таких толкования и правоприменения, которые полностью искажают содержание права, деформируют саму правовую норму. Тем более недопустимо, чтобы такая деформация использовалась как инструмент для достижения неправовых целей, кем бы они ни были поставлены и какие бы благие намерения ни предполагали.

Исходя из требований к правовому содержанию регулирования тол­кование нормы и ее применение также должны быть правовыми. Если эти процессы осуществляются неправовым образом, т.е. в нарушение принципов права или его системности, с пренебрежением к самому смыслу закона, без учета и, напротив, с игнорированием логики его отраслевого толкования, как оно возникло и развивалось в правовой системе, то это ведет к намеренной деформации самой нормы, ее консти­туционного смысла, к искажению принципиальных правовых подходов при толковании единых по своей сути правовых институтов, что факти­чески означает произвольный отказ от верховенства права как такового.

Опасность такого явления состоит не только в том, что право здесь перестает действовать, превращаясь в неправо, но и в том, что созда­ется видимость соблюдения права, хотя за право выдается деформиро­ванная норма, по существу правовой не являющаяся. Поэтому в тол­ковании и применении права важна системность, чтобы толкование и правоприменение не осуществлялись по принципу «консервной банки», когда принципы права, содержащиеся в конституционных нормах, и применимые в соответствии с ними принципы и нормы

Вступительная статья

других отраслей законодательства намеренно игнорируются. Поэтому принципиальной задачей является также приведение практики высших судов к единству. С этой точки зрения Верховный Суд и Высший Ар­битражный Суд не могут толковать нормы права в противоречии с их конституционным смыслом, выявляя который Конституционный Суд придает ему общеобязательное значение.

Осуществляемая в результате неправового толкования и примене­ния деформация нормы приводит к утрате реальных прав и к невоз­можности для субъектов прав осуществить и защитить их; она разру­шительна для права в целом. Гражданин — не только носитель прав, но и активный защитник права, так как он ставит вопрос об обеспече­нии права перед судом. Это, помимо всего, его социальная функция. Если он лишается такой возможности и неправовым образом устра­няется из реальных правоотношений в качестве одного из защитников права, действующего не только в собственных, но в конечном счете и в общих интересах, это становится убийственным для всей системы права.

Для уменьшения возможностей такого перерождения и деформации норм права конечно же важно качество законодательной работы, с тем чтобы не принимались законы, в которые потенциально заложены бу­дущие правовые коллизии. Принятие неправовых законов — абсолютно разрушительный фактор. К этому нередко приводят такие явления, как недостаточная профессиональная проработка концепций и текстов актов, их принятие под давлением «групп интересов», что противо­речит базовым интересам общества и государства, принципам права, букве и духу Конституции. Критерием же правового содержания норм должны, напротив, служить защищенность прав и свобод человека, сбалансированность в нормотворчестве как реальном процессе таких основных социально необходимых начал, как свобода, закон и власть, при том что господство права выступает в качестве общей цели.

Принцип верховенства права является основополагающим и си­стемообразующим в системе принципов права. Отказ в любой сфере государственно-властной деятельности от подчинения праву есть по су­ществу забвение властью интересов общества, ее стремление встать над обществом, рассматривать гражданина как объект своей деятель­ности, а не как равноправного субъекта во взаимоотношениях с госу­дарством. Это не согласуется с верховенством права, влечет опасность произвола, исключает реальность правовых преобразований, включая судебную реформу, и потенциально несет в себе угрозу разрушения самого государства. Одно из основных противоречий современного

общественного развития состоит как раз в том, что, провозгласив пра­вовое государство де-юре, но отказываясь подчиняться праву де-факто, государство будет развиваться по вектору, ведущему к его развалу. Такое развитие противоречит целям действующей российской Конституции, которая, несмотря на недостатки и далеко не адекватную реализацию, идеальна в смысле нормативности: она предписывает, что власть долж­на быть разделена на основе права, декларирует права человека как самоценность, предполагает народовластие на основе конкурентной демократии. Без этих трех составляющих конституционные правовые принципы неосуществимы.

Любой правовой принцип не живет сам по себе. Он осуществляется и защищается с помощью множества общественных и государственных институтов и прежде всего с помощью судебной власти.

Правоприменительная практика ежедневно порождает множество сложных проблем, связанных с толкованием и применением права.

Крайне важно, чтобы судебная система действовала в режиме, ко­гда ее ошибки исправляются самими судами и тем самым судебная система проявляет себя как саморегулируемая. Поскольку судебная власть является самостоятельной властью, в саму идею ее автоном­ности по отношению к иным ветвям власти и иным государственным и общественным институтам изначально заложен этот принцип. Од­нако он также изначально предполагает недопустимость таких откло­нений и ошибок в судебной практике, которые воспроизводили бы не соответствующее конституционному смыслу нормы толкование, нарушающее принципы права. Это обеспечивают институты консти­туционного судебного контроля.

Исходя из профессионализма и моральной ответственности судей, из их человеческих и гражданских позиций суд не может становиться сервильным орудием, служащим реализации субъективистских пред­почтений чиновнического аппарата, пусть и нашедших выражение в законе. Суды и судьи, оставаясь в достаточной степени консерва­тивными по роду своей профессии, должны вместе с тем помогать обогащению и приращению правовой ткани, тем самым способствуя одновременно стабильности и развитию общества, упрочивая общие правовые ценности, памятуя о том, что главная ценность — это права и свободы человека и гражданина. Суду надлежит защищать их как высшую ценность. Но и сам гражданин — носитель права — не должен отстраняться от защиты своих прав и свобод любым не противоречащим закону способом. Не только правосудие по делам, относящимся к ком­петенции судов общей юрисдикции, но и конституционное правосудие

Вступительная статья

остановилось бы, если бы не было обращений граждан в суд в защиту их конституционных прав. Граждане России отстаивают правовое государство, демократию, частную инициативу, мировоззренческий и культурный плюрализм.

Принцип правового государства выражает самые значимые чело­веческие и социальные ценности, предполагая вместе с приорите­том прав человека и верховенством правового закона народовластие, разделение властей, многообразие форм демократии, плюрализм и т.д. Во многом, однако, реализации этих идей мешает современное состояние гражданского общества в России — оно характеризуется пока неструктурированностью, отсутствием активных институтов, неразвитостью партийно-политической системы и других корпораций самого общества, обеспечивающих обратную связь, которая необхо­дима для корректировки государственно-властных решений, позво­ляющих актуализировать систему предусмотренных Конституцией сдержек и противовесов. Все это в России находится лишь в самом начале своего становления.

Хотел бы подчеркнуть, что Россия знала в своем развитии и успехи, и поражения. Примером могут служить освободительные реформы императора Александра II в середине 60-х годов ХГХ столетия. Он осу­ществил и судебную реформу. Когда читаешь текст законоположений тех лет, возникает впечатление, что по правовому содержанию их можно было бы применить и к сегодняшнему дню. Но тогда в России реформы рухнули. Ростки свободы были заглушены, восторжествовала реакция. Произошло это во многом по причинам, связанным с конкретными культурно-историческими реалиями. Прежде всего потому, что в конеч­ном счете правящая элита оказалась не на высоте призвания, не сумела понять и решить задачи развития страны. Народ же оставался объектом воздействия, а не субъектом процесса общественных преобразований, поскольку не сформировалось дееспособное гражданское общество, умеющее эту свободу отстаивать.

Исторический опыт и практика цивилизованных государств по­казывают, что ряд вопросов не решается посредством народного го­лосования. Возьмем, например, такую проблему, как смертная казнь. Усилиями Конституционного Суда, благодаря его решению примене­ние смертной казни в России сейчас блокировано. Возьмется ли наше государство действовать ныне так, как это сделал в свое время фран­цузский президент, когда он, вопреки результатам социологических опросов во Франции, добился ратификации Протокола к Европейской конвенции, запрещающего смертную казнь?

Конечно, историческое время в XXI в. течет не так, каквХУІІІ, ХГХ или даже в XX в. Но и увеличение исторических скоростей тоже имеет свои пределві, в том числе и в развитии права.

Я уверен, если бві люди, которвіе стремятся к трансформации России в правовое, демократическое государство, сумели бві объеди­ниться с силами мира, которвіе хотят того же, и пошли бві навстречу друг другу, резулътат бвіл бві достигнут, поэтому в наше время против глобализации не толъко не нужно, но и чрезвычайно опасно возра­жали — это маргинализм. Особенно когда речъ идет об отстаивании конституционных ценностей, как и общепризнаннвіх в международ­ном демократическом сообществе ценностей права, осознавая глубо­кую общностъ и вместе с тем обусловленнвіе обвективнвіми причинами особенности и неравномерностъ темпов исторического развития.

ПЕРВЫЙ КРУГЛЫЙ СТОЛ

«ПРОБЛЕМЫ ОБЕСПЕЧЕНИЯ ЕДИНСТВА СУДЕБНОЙ ПРАКТИКИ И СУДЕБНОЙ СИСТЕМЫ»

27 ноября 2008 года, Москва

УЧАСТНИКИ

ТАМАРА ГЕОРГИЕВНА МОРШАКОВА, доктор юридических наук, про­фессор, заслуженный юрист РФ, заслуженный деятель науки, судья Конституционного Суда РФ в отставке.

ВИКТОР МАРТЕНИАНОВИЧ ЖУЙКОВ, доктор юридических наук, про­фессор, заслуженный юрист Российской Федерации, заместитель ди­ректора Института законодательства и сравнительного правоведения при Правительстве РФ, заместитель Председателя Верховного Суда РФ в отставке.

АНАТОЛИЙ ВАЛЕНТИНОВИЧ НАУМОВ, доктор юридических наук, про­фессор, заведующий кафедрой уголовно-правовых дисциплин Юри­дического института Академии Генеральной прокуратуры Российской Федерации, член Научно-консультативного совета при Верховном Суде Р Ф;

АНДРЕЙ ГЕННАДЬЕВИЧ ФЕДОТОВ, кандидат юридических наук, адвокат Одинцовской городской коллегии адвокатов.

АНДРЕЙ ВИКТОРОВИЧ РАХМИЛОВИЧ, адвокат, партнер адвокатского бюро «Маргулян и Рахмилович».

АЛЕКСАНДР ВЛАДИМИРОВИЧ РОЗЕНЦВАЙГ, канди дат юр иди ч еских наук, адвокат Алма-атинской городской коллегии адвокатов (Казахстан), член президиума Союза адвокатов Казахстана.

МИХАИЛ АЛЕКСАНДРОВИЧ СУББОТИН, кандидат экономических наук, руководитель экспертно-консалтинговой фирмы «СРП-Экспертиза», г. Москва.

Вильям САЙМОНС, профессор Лейденскогоуниверситета (Голлан­дия) и Университета Тренто (Италия).

ЕЛЕНА ВЛАДИМИРОВНА НОВИКОВА, доктор юридических наук, партнер юридической фирмы «Новиков и советники», г. Москва.

Е.В. НОВИКОВА: Дорогие коллеги, я хотела бы сказать несколько слов об истории этой идеи. В принципе необходимость обсуждения проблемы обеспечения единства судебной практики и судебной систе­мы назрела давно и уже витала в воздухе, но все как-то не складывалось по разным причинам, и замечательная идея ждала своего часа и нового формата — международной коллективной монографии.

Для ее подготовки, как мне показалось, следовало бы пригласить самых авторитетных, небезразличных, высокопрофессиональных и способных к совместной работе специалистов, отечественных и ино­странных. Причем, используя возможности круглого стола, провести дискуссию таким образом, чтобы сместить акцент с оппонирования, что стало, к сожалению, стилем нашей академической жизни, на со­вместную работу, где каждый участвует в решении проблемы как член команды, работающей на общий результат. Таким образом, появляется возможность, чтобы, в отличие от сборника сугубо описательных ста­тей разных авторов, на свет появился бы действительно совместный продукт как значимое и заметное явление для российской правовой науки и правоприменительной практики.

И в результате удалось бы дать оценку систематическому искаже­нию законодательства в правоприменительной практике — искаже­нию, которое стало постоянно действующим фактором, разрушающим единство системы права и судебной системы, а также инициировать принципиальные предложения по совершенствованию законодатель­ства и развитию теории права.

А.Г. ФЕДОТОВ: Отношение может быть криминализировано, толь­ко если оно вышло за рамки гражданского правонарушения. Но тогда оно, наверное, должно нарушать какой-то публичный интерес. Потому что если оно публичного интереса не нарушает, а имеются абсолютно частные правовые отношения, договорные и прочие, и вдруг, как у нас это часто бывает, приходит государство и говорит: «Здравствуйте, гос­пода, один из вас преступник», для меня как цивилиста это странно. Вопрос: а какой публичный интерес нарушен? То есть надо ставить вопрос об этом — может быть, здесь где-то критерии есть.

А.В. РАХМИЛОВИЧ: А нельзя ли с такой стороны подойти, что общественная опасность возникает и публичная ответственность на­ступает тогда, когда лицо своим поведением препятствует примене­нию мер гражданско-правовой ответственности, когда нельзя решить проблему применением мер гражданско-правовой ответственности?

Например, лицо начинает скрываться, начинает вести себя злонаме­ренно, препятствуя реализации гражданско-правовой ответственности. Тогда, возможно, возникает общественная опасность, обусловливаю­щая необходимость привлечения лица к уголовной ответственности.

Е.В. НОВИКОВА: То есть ее применение должно быть, по сути, субсидиарным.

А.В. НАУМОВ: Тогда, когда не хватает ответственности отраслевой, неуголовной.

А.В. РОЗЕНЦВАИГ: Тогда в этой связи встает другой вопрос. Мы говорим сейчас о безосновательной криминализации каких-то отдель­ных составов. А если обратиться к широко известной практике, кото­рая, я думаю, имеет место не только в России (я в основном опираюсь на знание практики казахстанской)? Ведь пытаются криминализовать любое действие в сфере экономики, вписать его в канву уголовного судопроизводства. И криминализируется практически любое действие, по усмотрению правоприменительного органа.

Т.Г. МОРЩАКОВА: Один тезис мне хочется все время поддержи­вать, но он у нас не популярен до сих пор. Это тезис о том, что от чего отстает. У нас с советских времен принято говорить, что теория отстает от практики. В действительности мы уже давно находимся в такой фазе, когда теория наша предложила нам все лучшие варианты. Но практика упорно отстает от этой теории. И если мы этот тезис сумеем показать, мне это представляется важным.

Второе — это тоже тезис совершенно общего свойства, а именно не­возможность ограничения существующих и предоставленных законом прав через их толкование; последнее не может вести к сужению не только круга защищаемых прав, но и понимания их сути. Если какое-то толко­вание имеет место, оно может быть по отношению к тексту только рас­ширительным. Мне кажется, это очень важно для всех: и для казуального толкования в общей судебной практике, и для официального толкования, так сказать, общенормативного, абстрактного, которое дает Конститу­ционный Суд. Это у нас не всегда выдерживается. Между тем Анатолий Валентинович очень точно сказал относительно ч. 3 ст. 55 Конституции: ограничения возможны только федеральным законом, и это ограничение еще должно проверяться по многим другим параметрам, которым оно должно соответствовать: по признаку целенаправленности, по признаку

соразмерности, по признаку выбора характера мер, о чем тоже говори­лось, потому что характер мер, даже тех, которые имеют правильную цель, тоже должен быть адекватен этой цели.

И в связи с этим мне хотелосьбы здесь обратить внимание (это тре­тий тезис, он здесь прозвучал) на следующее. У нас уголовная ответ­ственность часто используется под лозунгом защиты прав потерпевших (возьмем широкое понятие потерпевших), хотя гражданско-правовые методы защиты этих прав предоставляют им больше возможностей, даже если взять криминальную область. Ведь то, что предъявлено в рам­ках уголовного обвинения, ограничивает материальные возможности возмещения, в то время как в гражданских процедурах этот размер может быть установлен абсолютно иначе и в то время как в гражданских процедурах созданы гораздо более благоприятные условия даже в сфере распределения бремени доказывания при защите имущественных и не­имущественных интересов потерпевших, ущерб за нарушение которых возможен в материальной форме.

А.Г. Ф ЕД ОТ О В : На мой взгляд, у нас ситуация разнонаправленная в толковании: с одной стороны, в толковании прав, в том числе уста­новленных Конституцией, и гражданских прав вообще у нас сущест­вует тенденция к ограничению, а вот в толковании уголовной нормы у нас существует тенденция к расширению.

Т.Г. МОРЩАКОВА: А вот это как раз и недопустимо, потому что уголовная норма — это всегда именно ограничение по своей природе. Мы о чем говорим, когда говорим о норме уголовного права? Это запрет. Характер-то нормы — недозволенне, а запрет. Если мы анализируем методы правового регулирования, как они рассматриваются в теории права, то это метод запрета и метод дозволения и разные соотношения между общими дозволениями и частными запретами, между общими запретами и частными дозволениями. Существующий в уголовном за­коне частный запрет — а это всегда частный, а не общий запрет — ни­когда не может толковаться расширительно. И это полностью подпа­дает под требования ч. 3 ст. 55. А вот дозволения — и это очень важная область для судебного истолкования (все суды занимаются чаще всего истолкованием конкретных норм права в процессе их применения, не обязательно оно дается через постановление Пленума, хотя там это правило толкования, может быть, больше всего нарушается) - должны толковаться если и не расширительно, то во всяком случае без сужения. Для судебного правоприменения очень важен этот принцип: толковать уголовно-правовой запрет расширительно, как и любой частный запрет в других сферах права, нельзя. А вот дозволение можно толковать рас­ширительно. Сфера же ограничений - это не область судебной практики и судебного толкования. Это область, где может действовать только за­конодатель, и при этом законодатель, конечно, тоже подлежит проверке с точки зрения соответствия закона праву в общем смысле.

В одном постановлении Конституционного Суда 1996 г. был сфор­мулирован такой общий тезис, когда речь шла об ошибочном приго­воре, который налагает на гражданина какие-то серьезные ограниче­ния: поскольку права гражданина могут быть согласно Конституции ограничены только федеральным законом в соответствии с целями и принципами, которые предусмотрены в ч. 3 ст. 55, нельзя считать возможными и допустимыми ограничения другого свойства, т.е. ко­гда они вводятся не законом, а приговором, т.е. судебным актом. Вот на этом потом может быть построена целая теория. Ведь суд не строит теорию ради теории. Он просто применительно к конкретному делу может рассмотреть какой-то частный вопрос. Рассматривая этот част­ный вопрос, на самом деле суд сформулировал имплицитно общий принципиальный подход.

В.М. ЖУЙКОВ: По поводу толкования. В постановлениях Пленума Верховного Суда в этих спорах — две позиции. В свое время, очень остро обсуждалось в начале 90-х годов, какое давать разъяснение: «А» или «Б», условно говоря, «А» — хуже для тех, кого будут судить, а «Б» — лучше. И было высказано такое предложение: «Давайте, коллеги, если есть сомнение очень серьезное, когда «и ты прав, и ты прав», давайте опреде­лимся сами и будем давать такое разъяснение, которое во благо тому, кого обвиняют, т.е. все сомнения толковать в пользу обвиняемого». Я помню, тогда многие коллеги возразили, сказали: «Нет. Этот принцип действует только в сфере доказательственного права, а к материальному праву это неприменимо». И, к сожалению, после этого принимались решения.

Т.Г. МОРЩАКОВА: Это конституционный подход, подтвержден­ный, кстати, решениями Страсбурга. Есть решения Европейского Суда по правам человека, в которых прямо указывается, что право не мо­жет ограничиваться в ходе его истолкования правоприменительной практикой.

А.В. РАХМ И Л ОВИЧ : Я хочу обратить внимание на то, что граждан­ское право предоставляет больше возможностей для возмещения вреда,

для защиты потерпевшего, чем уголовное право. В постановлении Пле­нума Верховного Суда РФ о мошенничестве в качестве примера при­водится невозврат кредита: если человек завладел чужим имуществом, взяв кредит, который он заведомо не хотел отдавать, то с точки зрения Верховного Суда это хищение. Что может влечь за собой хищение? Удовлетворение гражданского иска потерпевшего, т.е. присуждение потерпевшему суммы, которую у него похитили. А в соответствии с нормами гражданского права здесь возможны: выплата процентов, возмещение упущенной выгоды. То есть возникают совершенно другие отношения, которых нет в уголовном праве. Уголовное право предпо­лагает возмещение реального ущерба и больше ничего.

А.Г. ФЕДОТОВ: Н еадекватное применение уголовного права к граж­данским правоотношениям одновременно означает — из того, что мы сказали, — лишение, искусственное ограничение средств защиты гражданского права.

Т.Г. МОРЩАКОВА: Вообще, с давних времен у нас существует эта идея фикс, что уголовно-правовая борьба с преступностью на­правлена на защиту прав потерпевших. Это, я бы сказала, абсолютно неправильная идея, потому что потерпевшие как раз лишаются мно­гих возможностей для защиты при применении уголовно-правовых методов. Согласно общепризнанным идеям, господствующим в ми­ровом сообществе, ине предполагается, что уголовно-правовыми методами потерпевшие защищаются, потому что тогда эта защита ставится в зависимость только от одного — найден преступник или не найден преступник. А потерпевшему, если он потерпел от преступ­ления, защита должна обеспечиваться, в том числе и прежде всего не уголовно-правовыми методами. Она ему должна обеспечиваться и другими методами, именно тогда она более полная. И на этом стоит международное право.

К сожалению, эта идея у нас не действует. Мы каждый раз говорим: «Усилить борьбу с преступностью, потому что это в интересах защиты прав потерпевшего». Государство хочет обеспечивать защиту этих прав, упрощенно говоря, за счет средств преступников, что не дает полного возмещения практически никогда, и оно само не хочет взять на себя эту обязанность. А оно обязано обеспечивать эту защиту просто пото­му, что оно как публичная власть отвечает за то, чтобы преступлений не было или чтобы их было мало, т.е. за то, чтобы охранять интересы людей еще до того, как преступление было совершено.

А.В. НАУМОВ: В есь парадокс в том, что чем сильнее накажет госу­дарство, тем меньше получит потерпевший, потому что если, допустим, кого-то осудят на 10 лет, то сколько он будет из своего тюремного заработка выплачивать?

Т.Г. МОРЩАКОВА: П онимаете, у нас, с одной стороны, очень на­ивное общественное сознание, а с другой стороны, немного зараженное вот этой идеей мстительности, которая насаждается сверху. Все это при­крывает, я бы сказала, государство и позволяет ему продолжать не вы­полнять свою обязанность по защите интересов потерпевших от разного вида правонарушений прежде всего профилактической деятельностью, устранением возможностей для нарушения. А потом все списывается на того, кто причинил, и на его ограниченные возможности.

А.Г. ФЕДОТОВ: Тема нашего круглого стола в общем виде звучит как «Проблема единства судебной системы и единства системы права». Если мы будем ориентироваться на позитивное право, то вроде бы все у нас с этим обстоит хорошо: и законы неплохие, и написаны там правильные вещи. И вроде бы это единство системы права и единство судебной системы есть. Однако если воспринимать право как систему «живых» общественных отношений, урегулированных правом, то вы­ясняется, что здесь у нас, к сожалению, существуют такие проблемы, которые, на мой взгляд, заставляют говорить о том, что ни единства системы права, ни единства судебной системы у нас в стране нет.

О чем я говорю? Я говорю прежде всего о той особой роли наших уголовных судов, которая имеется у нас в стране. И начать тут нужно с пресловутой ст. 90 УПК , о которой здесь уже в кулуарах говорилось и которую все прекрасно представляют и понимают, о чем идет речь. Эта статья называется «Преюдиция». Я бы назвал эту статью «Об уни­чтожении преюдиции». Она говорит, что обстоятельства, установ­ленные вступившим в законную силу приговором, признаются судом без дополнительной проверки, если эти обстоятельства не вызывают сомнений у суда. Мы понимаем, что на самом деле вопрос преюди­ции, который отдан на полное усмотрение судьи, никакой преюдици­ей не является. Эта проблема стала настолько серьезной, что по ней даже уже имеется определение Конституционного Суда от 15 января 2008 г., которое обращает внимание на эту проблему. В моем понимании

Пр облемы преюдиции, связанные со ст. 90 УПК. изложены в книге в том виде, в каком они имели место до принятия Федерального закона от 29 декабря 2009 г. № 383-ФЗ, которым ст. 90 УПК была изложена в новой редакции. — Примеч. ред.

самое главное, что там написано, — это то, что если имеется по темже обстоятельствам дела решение арбитражного суда, то уголовный суд не может его игнорировать. Я пока на этом остановлюсь. Однако, говоря о том, что в нашей стране отсутствует единая система права и единая судебная система и что они разрушаются особой позицией уголовных судов, я имею в виду не только и даже не столько то, что уголовные суды руководствуются своим собственным процессуальным правом. Проблема в том, что они руководствуются своим собственным мате­риальным правом, причем правом далеко не уголовным.

О чем идет речь? О бланкетности уголовных норм, все крутится вокруг этого. Уголовный кодекс устанавливает определенные нормы уголовного права. Однако они в большинстве своем носят бланкетный характер. Я прежде всего сейчас говорю о преступлениях имуществен­ных, преступлениях в сфере предпринимательской деятельности. Ка­залось бы, уголовный суд, применяя нормы уголовного права, которые относятся к этим составам преступлений, и неизбежно тем самым ква­лифицируя действия тех или иных участников хозяйственного оборота с позиций гражданского права, должен руководствоваться гражданским правом. Однако уголовные суды руководствуются таким «гражданским правом», которое с действительным гражданским правом ничего общего не имеет. Я бы его назвал уголовным гражданским правом.

Чтобы не быть голословным, я хочу зачитать выдержки из постанов­ления Пленума Верховного Суда от 27 декабря 2007 г. № 51 «О судебной практике по делам о мошенничестве». Здесь пишется: мошенничество признается совершенным с момента государственной регистрации пра­ва собственности на недвижимость, с момента заключения договора, с момента передаточной надписи на векселе, со дня вступления в силу судебного решения, которым за лицом признается право на имуще­ство! Хотелось бы осознать, как вообще такое толкование может наш Верховный Суд давать? Каким образом преступление может быть законченным со дня вступления в силу судебного решения, которым за лицом признается право на имущество ? Упрощая, можно сказать, что наш Верховный суд поставил знак равенства между преступле­нием и гражданско-правовыми отношениями - сделкой, векселем, оформлением прав на недвижимость и пр. Единственная оговорка, которую при этом Верховный Суд сделал, — он сказал, что да, конеч­но, при этом надо изучать вопрос о том, имелся ли в данном случае уголовный умысел, который должен возникнуть до того, как началось исполнение той или иной сделки. Но мы все прекрасно понимаем, ка­кова наша судебная система, каков ее генезис. Мы понимаем, что если нашим правоохранительным органам, сказав, что сделка отличается от преступления только тем, что там есть уголовный умысел, поставить задачу просто уголовный умысел обнаружить, будьте уверены — они этот уголовный умысел найдут в любой голове, в любой.

Давая такое толкование, Пленум Верховного Суда создает свое «уголовное гражданское право». Нельзя ставить между гражданско- правовым отношением и преступлением знак равенства, потому что это полное попрание всего, чего только можно, это абсолютная локальная смерть гражданского права — его здесь просто удушили, его нет. Это то, о чем уважаемый профессор Наумов говорил, — искусственная криминализация нормальной деятельности.

Что у нас происходит по имущественным делам, особенно связан­ным с предпринимательством? Берется любая компания. Все ее сделки объявляются преступными, причем никто не озабочен тем, чтобы на основании норм гражданского права сказать: «Да, гражданское правоотношение есть. Оно либо исполнено, либо существует. Оно должно прекратиться по основаниям, предусмотренным законом». Никто этим не озабочен — я говорю про уголовную юстицию. Доста­точно объявить сделку фиктивной, юридическое лицо фиктивным, право собственности фиктивным, переход права собственности фик­тивным, и все — можно про гражданское право забыть и создать свое новое уголовное гражданское право и жить в его рамках.

Здесь проблема в том, что это не является каким-то отдельным эксцессом, который возникает в правоприменительной деятельности отдельного правоприменителя. Это абсолютно продуманная, систем­ная уголовная политика, которая существует в том числе на основании разъяснений Пленума Верховного Суда.

К чему мы приходим с таким уголовным гражданским правом? Речь прежде всего идет об имущественных преступлениях и преступ­лениях, связанных с хозяйственной деятельностью. Я хочу прочитать, как у нас в Уголовном кодексе сформулировано понятие хищения, и как цивилист задаться некими вопросами. Примечание 1 к ст. 158 Уголовного кодекса гласит: «Под хищением в статьях настоящего Ко­декса понимаются совершенное с корыстной целью противоправное безвозмездное изъятие и (или) обращение чужого имущества в пользу виновного или других лиц...» У меня как цивилиста возникает первый вопрос: кто такие эти другие лица? Если речь идет о том, что это лицо, которое было объединено уголовным умыслом с похитителем, то, на­верное, это соучастник, и не надо про него отдельно писать. А если это кто-то другой, посторонний, то это что — кража в пользу третьего лица?

Т.Г. МОРЩАКОВА: Дарение похищенного.

А.Г. ФЕДОТОВ: Совершенно верно. Но если это дарение похи­щенного, все равно, надо сначала похитить и потом уже совершить дарение. Что делают эти третьи лица в легальной дефиниции хищения? Мне не понятно. То есть понятно, что можно толковать как угодно.

Далее — тема безвозмездности изъятия. Это целая история, вокруг которой уже столько сломано копий, что о ней надо сказать отдель­но. Наша уголовная юстиция трактует безвозмездность совершен­но особенным, отдельным образом, не так, как это понятие веками трактовалось в цивилистической теории и даже в законе. Говорится, что безвозмездность означает либо отсутствие эквивалента, либо не­достаточность эквивалента. Что касается отсутствия, не будем в это вдаваться. Но что такое недостаточность эквивалента? Это значит, сидит конкретный правоприменитель, и он решает, достаточен ли этот эквивалент или нет. Это вопрос усмотрения конкретного лица, которое на практике приводит к тем примерам, о которых я далее скажу.

Проблема в том, что уголовная юстиция не желает знать, как безвоз­мездность, веками уже изучавшаяся в цивилистике, трактуется в нау­ке (и трактуется совершенно не так, как это установлено уголовным правом, вернее, толкованием его). Когда специалисты по уголовному праву начинают толковать этот вопрос, они изучают все что угодно: этимологию слова, как это соотносится с корыстью — все мыслимое и немыслимое. Единственное, что они не хотят, не могут сделать, я не знаю почему, — это взять и прочитать ст. 423 Гражданского ко­декса, где дано легальное определение безвозмездности и сказано, что (здесь речь идет о договоре, но эти правила абсолютно применимы к любым гражданско-правовым отношениям) договор, по которому одна сторона должна получить плату или иное встречное предостав­ление за исполнение своих обязанностей, является возмездным. Все достаточно четко сказано, и о безвозмездности можно говорить, только если нет никакого встречного предоставления, потому что вымерива­ние с линейкой — достаточное оно или недостаточное — ведет к прямо противоположным результатам, и мы знаем к каким.

И тут мы возвращаемся к тому, что говорил уважаемый профессор Наумов. Если между потерпевшим и так называемым преступником было какое-то отношение, то уголовной квалификации должна пред­шествовать другая квалификация. Квалификация какой-то регулятив­ной отрасли права, скорее всего гражданского, как часто это бывает. И мы приходим к ситуации, когда понятие хищения, так, как оно описано нашим уголовным законом, не работает. Вернее, оно рабо­тает для того, чтобы посадить человека, который в действительности похитителем не является.

Хочу привести пример. Эта история с безвозмездностью особенно хорошо видна на примерах толкования нашей уголовной юстицией вопросов цены. Потому что чтобы доказать отсутствие или недостаточ­ность безвозмездности, берется какой-то договор и говорится: «Нет, эта цена была недостаточная, здесь недостаточный эквивалент и поэтому имеется признак хищения». Есть совершенно удивительные примеры.

Есть история, про которую даже на самом высшем уровне уже ска­зано, история так называемых трансфертных цен. Речь идет о том, что компании, которые в смысле гражданского права являются зависимы­ми или основными, или дочерними юридическими лицами, у них есть между собой договор, внутри концерна они заключают договоры, и у них цена такая, какую они установили в договоре. Она называется транс­фертной ценой. Тот сектор, где это всегда регулярно применялось, — сфера нефтяного бизнеса. Берем три компании: «ЮКОС», «Русснефть», «Роснефть». Что мы здесь видим? У «ЮКОСа» были трансфертные цены, как считает уголовная юстиция, ниже рыночных — Ходорковский и Лебедев сидят. У «Русснефти», как считает уголовная юстиция, транс­фертные цены были выше рыночных — Гуцериев в бегах . И наконец, самое замечательное, поскольку самое законное, на мой взгляд. Имеется компания «Роснефть», в отношении которой действует постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда от 2002 г. № 6288/02, где совершенно законно, правильно говорится, что никакой уголовщины здесь нет, здесь даже нет основания для того, чтобы признать эти дей­ствия недействительной сделкой. И совершенно правильно Высший Арбитражный Суд ссылается при этом на ст. 424 Гражданского кодекса, где сказано, что цена в договоре определяется соглашением сторон.

Вопрос: при такой ситуации, притом, как это происходит, ока- ком единстве права и о каком единстве судебной системе мы вообще можем говорить? Это единство постоянно разрушается изнутри дей­ствиями нашей уголовной юстиции. Причем я еще раз говорю, что это не эксцесс какого-то отдельного правоприменителя. Это системная, планомерно осуществляемая уголовная политика, которая в том числе существует на основании разъяснений Верховного Суда. Проблема в том, что термин «сделка» употребляет в том числе и уголовный за­кон, в частности, для описания деятельности по легализации. Но если

¹ Дискуссия проводилась 27 ноября 2008 г., до прекращения уголовного дела в от­ношении М.С. Гуцериева. — Примеч. ред.

мы ставим знак равенства между преступлением и сделкой, это путь в никуда. Это значит, любого участника гражданского оборота можно просто взять и подвергнуть уголовному преследованию.

Возвращаясь к вопросу о границе криминализации, на мой взгляд, пока есть гражданское правоотношение, пока оно не прекращено, ни о каком преступлении речи быть не может. Если, конечно, речь не идет о том, что это гражданское правоотношение, по которому воз­мещаются ущерб, убытки и т.п. Понятно, что это существуети в рамках уголовного дела. К сожалению, наша уголовная юстиция существует в совершенно особых рамках, и процессуальных, и материально-право­вых, потому что другого «гражданского права» наша уголовная юстиция почти не применяет. Вот в чем беда. Но это выдуманное гражданское право. Оно, квазигражданское право, вообще нарушает суть и содер­жание гражданского законодательства.

Касаясь ст. 90 УПК, ядолжен сказать, что если в нее вчитаться, то ста­новится ясно, что эта статья не устанавливает преюдицию для уголов­ного суда не только в отношении неуголовных судов, но даже и в от­ношении приговора другого уголовного суда. То есть получается, что у нас каждый уголовный суд сам по себе. Он может принимать любое решение, он вообще ничем не связан. Даже судебными актами, кото­рые на тот момент уже есть. То, о чем мы говорили, фактура поста­новления Конституционного Суда, она в том, что лицо, привлеченное к уголовной ответственности, обратилось в Конституционный Суд и сказало: «У меня есть акты арбитражного суда, где установлено, что мои действия законны, а меня за это подвергают уголовному пресле­дованию». Суть в этом, эта ситуация у нас постоянно воспроизводится.

Иногда уголовная юстиция совершает действия, которые не подда­ются даже какой-то внутренней логике. К чему это на практике ведет? Обратимся к тому же делу «ЮКОСа». По первому делу Лебедев и Хо­дорковский осуждены за что? В том числе за налоговые преступления. Есть несколько решений арбитражного суда, где написано, что компа­нии, входившие в структуру концерна «ЮКОС», совершили налоговые правонарушения, они должны заплатить недоимку, пеню, штраф, и все это было взыскано в пользу бюджета. Далее. По новому уголов­ному делу берутся те же самые фактические обстоятельства и говорят: «Нет, это было хищение». И сейчас следствие занято доказыванием того, что это хищение. У меня вопрос: если эти действия — хищение, то как можно было с них взыскивать налоги? Как это понять? У меня следующий вопрос: хорошо, а если Ходорковского и Лебедева сейчас по этому новому обвинению осудят, мы что, по вновь открывшимся обстоятельствам должны отменять предыдущее дело? Затем отменять решения арбитражных судов и возвращать все эти налоги?

Мы говорим о том, что если система права есть, то она все-таки не выдуманная, ей веками занимались серьезные люди. Она есть, она реализуется. Если ее придерживаются, то вот этих диких противоречий не возникает. А если каждый уголовный суд считает, что он один и право начинается и заканчивается на нем и он не связан ни гражданским правом, ни решением каких-то уголовных, неуголовных судов, мы приходим к тому, о чем говорили.

Но если мы понимаем, что это постоянно воспроизводимая дея­тельность, что деятельность нашей уголовной юстиции такова, то мы должны признать, что у нас на бумаге написано одно, а реально у нас существует другое. И если у нас уголовные суды с кем-то и состав­ляют систему, то составляют единую систему с правоохранительны­ми органами. Но никак не с другими судами, чьи решения они даже не обязаны соблюдать.

Как говорить, что у нас есть единство системы права, если наиболее объемная регулятивная отрасль — гражданское право — полностью игнорируется уголовной юстицией? У нас эта ситуация, к сожалению, на стыке частного и публичного права существовала всегда. И она существует и сейчас. Она существует на стыке налогового права с граж­данским правом и гражданского права с уголовным. Но если на стыке налогового права с гражданским правом все-таки есть арбитражные суды, которые до такого абсурда это не доводят, то наши уголовные суды применяют свое уголовное гражданское право, включая мате­риалы Пленума Верховного Суда.

Возвращаясь к вопросу, что делать. В моем понимании, надо дей­ствовать в таком направлении, чтобы таких постановлений Пленума Верховного Суда, о которых мы говорили, где между преступлением и гражданским правоотношением стоит знак равенства, не было. На­верное, их надо как-то отменять тем, кто может это сделать. Наверное, надо как-то изменять ст. 90 УПК. Во всяком случае уже есть опреде­ление Конституционного Суда, которое позволяет взглянуть на эту статью по-другому. Наверное, надо в ст. 3 Гражданского кодекса внес­ти дополнение, где будет написано, что институты, понятия, нормы гражданского права не могут применяться в других отраслях права и толковаться судами иначе, чем это установлено нормами граждан­ского права. Иначе мы каждый день будем иметь ситуацию, когда у нас гражданское право существует до первого милиционера. То есть есть бумажка под названием «постановление о возбуждении уголовного дела» и все — про гражданское право можно забыть, оно перестало существовать. Вот здесь локально его удушили. И оно здесь действовать не будет. Удивительно, что про это говорят все, кроме юристов. Это звучит в публицистике, этим на своем уровне возмущаются журна­листы. Уже давно пора этому давать серьезную, профессиональную оценку, что-то с этим делать.

В.М. ЖУЙКОВ: В Уголовно-процессуальном кодексе что записано? Н аписано, что все законы, которые противоречат Уголовно-процессу­альному кодексу, применению не подлежат. Даже федеральные законы.

А.В. РАХМИЛОВИЧ: Государство не может устанавливать интере­сы частных лиц. Не может устанавливать, нарушены частные интересы или нет.

Начнем с вопроса об эквивалентности. Вопрос безвозмездности сложен в том смысле, что возмездность может быть совершенно разная, совершенно разные интересы могу преследовать я, передавая вам иму­щество внешне безвозмездно. Я преследую свои экономические инте­ресы. И никто, кроме меня, установить эти интересы не может. Потому что я распоряжаюсь своим имуществом, своими правами, своей волей и в своих интересах. И когда государство начинает говорить мне, что я поступил против своих интересов, оно вторгается в чуждую ему сферу. Особенно часто это проявляется, когда менеджеров или владельцев компании обвиняют в том, что они похищали имущество компании. Дело в том, что орган юридического лица выражает волю компании. Он защищает интересы этой компании. Существуют специальные юри­дические механизмы контроля за менеджментом. Крупная сделка или сделка с заинтересованностью, заключенная в обход существующего порядка, может быть оспорена акционерами. Акционеры, имеющие в совокупности более одного процента акций, могут предъявить иск к руководству компании о возмещении вреда, причиненного компании действиями ее руководства. Есть специальный гражданско-правовой, корпоративно-правовой механизм. За пределами этого механизма не существует контроля, и государство не может сказать, что президент компании заключал договор о продаже той же нефти по заниженным ценам. Если акционеры считают, что он действовал правильно, то ни­какое государство не может сказать: «Нет, он действовал неправильно, это было не в интересах компании». Потому что государство не за­щищает экономические интересы конкретных лиц. Оно защищает публичные интересы.

В.М. ЖУЙКОВ: Мы говорили о хищениях в пользу третьих лиц, есть такая формулировка, она вызывает массу вопросов. К сожалению, когда принимали действующий сейчас Уголовный кодекс, не учли нашу недав­нюю историю. Имела место просто вопиющая практика в этом направ­лении. Помните, была ст. 152 Уголовного кодекса о приписках и других искажениях отчетности? Была объявлена борьба с приписками — отчет­ность должна быть достоверная. Что сделал Пленум Верховного Суда СССР? Он сказал, что все суммы, которые за перевыполнение плана выплачены коллективу предприятия, должны вменяться как хищение в пользу третьих лиц руководителю этого предприятия. И директору какого-то комбината, на котором десятки тысяч работников, получив­ших премию в 200 руб., вменяли хищения на десятки тысяч и осуждали по ст. 93 , которая предусматривала максимальное наказание до 15 лет. И смертную казнь. Когда в конце 80-х годов обстановка в государстве изменилась, Верховный Суд Союза изменил, как сейчас помню, 10-е по­становление Пленума, потому что мы на него ссылались. Я принимал участие в пересмотре всего этого. Десятки тысяч дел Президиум Вер­ховного Суда пересмотрел и переквалифицировал. Авы представляете, люди сидели по 10, по 15 лет, кого и расстреляли. Вотхищение в пользу третьих лиц. Это гигантские последствия для всей страны, для Советско­го Союза. Произошел перелом по этой категории дел, а формулировка осталась и возможности ее применения сохранились.

Т.Г. МОРЩАКОВА: Даже если исходить из примеров, которые приводились, — о преследовании за одно и то же действие, поначалу как за налоговые преступления, которые далее превращаются в нечто другое, в преступления другого характера, в хищения. Конечно, прак­тика может поменяться без изменения закона. Но это все остается в пределах усмотрения тех, кто организует эти изменения практики. Здесь роль личности или нескольких личностей в истории очень ве­лика. Почему она велика? С моей точки зрения, просто потому, что общие принципы, общепризнанные правовые принципы, признание которых входит и в формулировку верховенства права, не сами по себе принимаются или не принимаются во внимание. Ведь этот конкрет­ный пример с преследованием сначала за одно, а потом, по тем же фактам, за другое — это же прямое нарушение принципа «не дважды за одно и то же». Это прямое основание для обращения в Страсбург, здесь налицо нарушение. Это один момент. Здесь есть и другие нару­шения, допустим, когда мы говорим, что в уголовном судопроизвод­стве не признается преюдиция, создаваемая другими вступившими

в силу судебными актами, принятыми в других видах юрисдикции, здесь прямое нарушение принципа правовой стабильности. За это нас уже неоднократно, мягко выражаясь, журили в Европейском Суде по правам человека. Это нарушение принципа правовой стабильности, если в уголовном порядке опровергаются, будучи не опровергнутыми в должном виде судопроизводства, акты даже высших судов России, вступившие в законную силу, как это было в деле о преюдиции, кото­рое рассматривал в этом году Конституционный Суд. Мы каждый раз выходим на соотношение двух вещей. Дискреция в области толкования норм, которая может быть на самом деле очень вредоносной в силу самого характера норм, если они, будучи так сформулированными, не обязывают суд придерживаться определенного толкования, а по­зволяют ему произвольно это делать от случая к случаю или от периода к периоду. Это первая проблема — дискреция, которая есть у суда. А с другой стороны, полное игнорирование в процессе толкования общеправовых принципов. На самом деле как общеправовые они являются общепризнанными, приверженность им мы заявили в Кон­ституции, потому что мы не только нормам права обязались подчи­няться, но и общепризнанным правовым принципам, признанным международным сообществом. И мы от раза к разу их игнорируем в нашем конкретном правоприменении. А почему они существуют? Они существуют именно для коррекции в таких случаях, когда сам по себе закон недостаточен, чтобы выявить подлинное его содержание. Закон недостаточен, но правоприменение, исходящее из этих общепра­вовых принципов, может и должно откорректировать даже сам закон. Именно в этом заключается принцип верховенства права. А между тем именно такие принципы, как принцип правовой стабильности, принцип «не дважды за одно и то же», не действуют. И это уже упрек, конечно, практике. Хотя здесь, может быть, нужно вспомнить и о том, что, согласно общеправовым принципам, нормы, устанавливающие ответственность, должны быть такими, чтобы они не позволяли эту необоснованную дискрецию каждый раз использовать. Они должны быть ясными, четкими, определенными, исключающими возможность противоречивого или произвольного истолкования. И на этот счет тоже много написал Конституционный Суд Российской Федерации, именно по поводу ясности, определенности, четкости правовой нормы. Прежде всего тех правовых норм, которые относятся к установлению ответственности, т.е. которые являются нормами запретительными. Мне кажется, что это очень красноречивая вещь, потому что нашу практику мы можем ориентировать в этом смысле и в отсутствие кор­рекции законодательства. Хотя это всегда для нас очень трудно, на та­ких пространствах и в таком громадном корпусе правоприменителей, какой имеем мы, ориентировать практику. Было бы лучше, если бы мы могли ориентировать на это законодателя. Но законодатель обязан, самой Конституцией, обязан соблюдать общепризнанные принципы и нормы, закрепленные в качестве международных и признаваемые всем мировым сообществом.

А.Г. ФЕДОТОВ: Вы сказали очень важную вещь, что правоприме­нительная практика должна ориентироваться на конституционные принципы. У меня вопрос: перед уголовным судом будут лежать по­становления Конституционного Суда и будет лежать постановление П ленума Верховного Суда, о котором мы говорили. Что будет и что про это сказать в смысле единства судебной системы?

Т.Г. МОРЩАКОВА: Я Вам сразу скажу, что будет. Это вопрос ни для кого не трудный. Они и заявляют это, суды, когда гражданин приходит к ним с постановлением Конституционного Суда в руках, они говорят: «Уберите. Это нам не важно». И понятно, почему они это говорят. Потому что механизм, обеспечивающий исполнение постанов­ления Верховного Суда, совершенно ясен. Если ты отклонился от этого постановления, ты получишь отмену. А если ты получил отмену, не бу­дем говорить о других персональных последствиях, ты будешь иметь неприятности чисто служебные, если вообще не лишишься должности. Ав части обеспечения исполнения постановления Конституционного Суда (я не сторонник того, чтобы создавать для этого особый механизм) просто нужно сказать, что в этой части наша исполнительная власть не работает вообще. Нет ни одного должностного лица, которое было бы привлечено к ответственности за стойкое нежелание исполнить поста­новление Конституционного Суда. Механизмы для этого существуют, есть разные виды ответственности. Никто никогда не понес ее.

А.Г. ФЕДОТОВ: Когда мы говорим о том, как наша уголовная юс­тиция понимает хищение, и начинаем говорить о том, где частный, где публичный интерес, это очень важная история, потому что, если не понимать, что преступление есть там, где нарушен публичный ин­терес, и его нет там, где частный интерес не нарушен, то мы приходим к такой ситуации, что в некоторых преступлениях нет потерпевшего, которого искусственно потом назначают. И, например, возвращаясь к показательному делу «ЮКОСа», получается, что они украли у себя.

Им говорят, что этот договор — форма хищения. А у обеих компаний, заключавших этот договор («похитителя» и «потерпевшего»), собст­венники одни и те же. Вопрос: кто у кого украл? И если мы отказы­ваемся от тех механизмов, которые прописаны в гражданском праве, в корпоративном праве, мы неизбежно приходим к такому юридиче­скому абсурду. Потому что право — это не выдуманная система. Оно разрабатывалось веками не самыми глупыми людьми, оно имеет свою внутреннюю логику. И если вдруг в каждом конкретном случае каждый конкретный участник уголовной юстиции начинает придумывать свое право, мы к этому и приходим.

Т.Г. МОРШАКОВА: Я все про общее. На самом деле что проис­ходит? Примеры, которые приводились относительно того, каким образом уголовное право у нас формулирует свои запреты. — ведь это на самомделе грубое нарушение общеправовых принципов. Каких, на­пример? Известно, nullum crimen sine lege. Любые пробелы в уголовном праве не могут признаваться чем-то, что подлежит истолкованию, по­тому что нет закона — нет преступления. С этой точки зрения пробелы в уголовном праве в нашей системе уголовно-правового регулирова­ния — это всегда хорошо. Нет такого преступления, которое не про­писано в законе. И на это нужно указывать в том числе по уголовным делам, когда они служат поводом для обращения в наднациональную юрисдикцию. Нет прямого уголовно-правового запрета — не может быть уголовной ответственности. Это отражается в правоприменитель­ной практике на наднациональном уровне. Это отражается в нашей уголовно-правовой теории, которой, казалось бы, должен следовать и законодатель. Не признается аналогия в уголовном праве. И именно в этом воплощен общий правовой подход: нет преступления, пока оно не прописано в законе. И мне кажется, что именно это очень важно все время везде показывать, в том числе и когда мы рассуждаем о том, какие методы должен использовать уголовный законодатель, форму­лируя составы преступления.

И по поводу системы общего права и системы континентального права, когда они формулируют уголовно-правовые запреты. Я бы хо­тела сказать, что в системе континентального права мы стоим на самых крайних позициях, защищающих возможность общих формулировок. Потому что если мы возьмем, допустим, немецкий текст, как пишется формулировка состава преступления? Кто забрал у кого-то такую-то вещь, тот отвечает. Амы что пишем? Мы, формулируя состав преступле­ния, указываем абстрактно признаки объективной стороны, например:

изъятие или передача, присвоение, укрывательство. Это написано не так конкретно, как в формулировках, допустим, Уголовного кодекса ФРГ. Мы в этой системе европейского права остались на позициях самого абстрактного формулирования признаков состава преступления, а это недопустимо, потому что абстрактное формулирование всегда требу­ет толкования и сохраняет более широкие возможности дискреции. Если говорить о методе уголовно-правового регулирования, то такое абстрактное формулирование нарушает и принцип nullum crimen sine lege, потому что непонятно, относительно чего закон говорит как о за­прещенном.

М.А. СУББОТИН: Обычно когда говорят об инвестиционном клима­те, то выделяют социально-политические, правовые, фискальные и ин­ституциональные аспекты. То есть правовая среда встроена в сложную конфигурацию из других факторов, где каждый элемент может оказаться для предпринимателя ключевым. И правовые риски перевешивают, например, налоговые или наоборот. Наши премьеры часто говорили о том, что «да, мы понимаем, что у нас система, конечно, несовершенна, но зато у компаний и возможностей заработать больше». Получалось противопоставление, хотя понятно, что далеко не все компании готовы больше заработать при растущем риске. Обычно это свойство скорее авантюристов, жуликов, которые готовы идти на более рискованные условия. Поэтому есть стремление работать в нормальной правовой системе. Ауж когдадело касается прямых контрактов государства с биз­несом, то чем больше инвестор в правовом отношении защищен, тем больше у государства возможности получать максимальные доходы, потому что снимаются риски.

Инвестиционный климат страны оценивается исходя из набора показателей, поскольку невозможно по какому-то одному показателю, одному критерию сделать какие-то определенные оценки. За исключе­нием кредитных или инвестиционных рейтингов по другим параметрам у России положение намного более печальное.

В докладе Общественной палаты за 2007 г. о деловом климате были выбраны шесть очень важных индексов, и они были рассмотрены в динамике — за пять лет.

Понятно, что, скажем, по индексу устойчивости экономического роста, который был непосредственно связан с нефтяным бумом, с при­родными богатствами в стране и т.д., у России все в порядке. Однако примерно такие же темпы показывает та же Украина, которая явля­ется экспортером энергии. То есть на самом деле можно жить за счет экспорта, а можно просто нормально развивать экономику, и оценка международных институтов относительно перспектив экономического роста будет практически одинакова. Очень высоко оценивается дина­мика Китая, примерно один и тот же уровень у американцев, но они практически достигли потолка, т.е. нужно смотреть еще кто выше, кто ниже, и из таблицы понятно, где мы пока находимся.

Индекс эффективности государственных органов, и вот дальше по всем четырем показателям — эффективность государственного управ­ления, восприятие коррупции, гласность и подотчетность, гражданские свободы — мы видим, что Россия находится почти на дне, соревнуется только с Китаем по гражданским свободам, а что касается динамики, то мы видим, что за прошедший период все эти российские показатели падают. То есть по сравнению с тем, что мы имели в начале 2000-х годов, ситуация ухудшилась. У нас часто представляют эти оценки, рейтинги как какие-то политизированные оценки. Упаси бог — су­ществуют отработанные методики, подчас для соответствующих рас­четов требуется обработка порядка четырехсот показателей. У каждой компании свои методики, но это из года в год делается, это вполне серьезные вещи, т.е. я бы предложил все-таки относиться к этомудо- статочно серьезно и трезво смотреть на ту ситуацию, которая сегодня складывается.

Е.В. НОВИКОВА: Пр ошу прощения, а Вы не прокомментируете динамику снижения уровня коррупции в Украине?

М.А СУББОТИН: Уже много раз говорилось, что понятие корруп­ции в России — вещь достаточно скользкая, если говорить о критериях, потому что коррупция у нас специфическая — во многом она является краеугольным камнем всей системы управления, потому что эта си­стема управления построена на конфликте интересов, когда ведущие государственные чиновники оказываются руководителями тех или иных компаний.

Тут по большей части оценивается то, сколько отвлекается ресур­сов у предпринимателей на осуществление сделок, и получается, что коррупционные расходы все время растут. Причем коррупция в России меняется: мало того что она выросла в разы, теперь ее особенностью стала возможность неисполнения — если раньше ты заплатил и по крайней мере обязательства выполнялись, то теперь предприниматель может заплатить и ему потом скажут, что ничего не получилось.

Диаграмма I

Индекс условий

; дай устойчивого экономического ‘ роста (World Economic Forum

Индекс

экономической

). Foundation

Индекс

эффективности

органов

государственного управления (World Bank)

Индекс

восприятия

коррупции

(Transparency

International)

Индекс гласности и подотчетности коррупции (World Bank)

Индекс

гражданских

свобод

(Freedom House)

В. САЙМОНС: Я хочу сказать, что, например, рейтинг Transparency International — очень хороший, мне очень нравится. Что касается двух американских, Freedom House Foundation, наверное, вы сами знаете, что они весьма правые. Я их не очень люблю, потому что их методика, боюсь, для России, а может быть, и для Украины не может объяснить причины. Хотя я согласен, что рост уважения и обеспечения граждан­ских свобод — это весьма важно. Но я боюсь, что в этих организациях они как раз видят этот прогресс больше в Украине, потому что они очень хотят это увидеть. Не то чтобы я антиамериканец, нет.

М.А. СУББОТИН: Теперь — основные значения показателей де­лового климата в России. Понятно, эта серединка — это то, что более или менее может бизнес устраивать. По параметрам «возможность создания нового бизнеса», «защищенность частной собственности», «развитие законодательной базы предпринимательства», «свободные от коррупции отношения бизнеса и власти», «характер налогового ад­министрирования», «деятельность системы лицензирования, надзора и контроля» — тут по нарастающей, но все хуже, чем требуется для бо­лее-менее нормального ведения бизнеса. Бизнес до недавнего времени устраивало направление развития политической ситуации. Однако это очень среднее значение идо максимума — до семи — еще очень далеко. А отношения в бизнес-сообществе оказались на первом месте.

Например, в апреле 2006 г. Консультативный совет по иностранным инвестициям обсуждал второй ежегодный опрос «Россия как объект ин­вестиций». Было выделено пять проблем, мешающих увеличению потока инвестиций в Россию. Это административные барьеры (на них указали 84% опрошенных), коррупция (78%), неадекватное и противоречивое законодательство (71%) и избирательная трактовка и применение зако­нов (67%). В то же время незащищенность от агрессивного и неэтичного ведения бизнеса беспокоила всего 39% опрошенных инвесторов. По­лучается, что инвестор в России опасается государства «вдвое больше», чем конкурентов. В идеале именно конкуренция должна была бы быть самой опасной, а государство — занимать одно из последних мест.

«В какой деятельности со стороны государства, по вашему мнению, в первую очередь нуждается экономика?» Вы будете как юристы сме­яться, но «формирование законодательства» дало вот этот фантасти­ческий первый результат — 64%, а, например, финансовая поддержка отраслей — в три раза меньше.

Теперь еще одна картинка, которую я для вас приготовил. «Как, по вашему мнению, власть не на словах, а на деле относится к биз­несу?» «Как к кошельку» — ответили 55% опрошенных бизнесменов.

Диалоги первого круглого стола

Ситуация может быть терпимой, когда платишь дань в условиях ра­стущей экономики, — в доходах есть место и для взяток. Интересно, что будет, если экономика начнет загибаться... Эта проблема, можно сказать, циклическая, и компании во многих отношениях ведут себя по-разному на стадии экономического подъема и на стадии кризиса.

Я приведу не вполне, может быть, корректный пример, однако он позволяет поразмышлять над психологическими дилеммами, которые возникают при ведении бизнеса. Это история с «Сахалином-2», когда компания законтрактовала экспорт газа на 80%, т.е. будущий газ. И в том случае, если возникает приостановка проекта, то они должны покупать газ на мировых рынках и продавать своим покупателям, потому что они взяли на себя обязательства в определенное время начать поставки. И дальше у компании возникает развилка - либо они теряют деньги, но не идут на конфликт и каким-то образом «урегулируют» проблемы, вызвавшие эту приостановку, либо они втягиваются в длинный проект, где сутяжни­чество может обойтись очень дорого. Ситуация, в которой за компанией находятся десятки тысяч акционеров; понятно, какое решение они подчас вынуждены принимать. Это называется, по русской поговорке, «коготок увяз — всей птичке пропасть». Тем не менее этот «кошелек» произвел на меня сильное впечатление, мне хотелось это дело показать вам.

Т.Г. МОРЩАКОВА: А как же средства, с помощью которых этот «кошелек» открывается? Они же разные. Понимаете, это самое интерес­ное. Потому что здесь как раз есть правовой аспект, и я думаю, что он мизерный, а есть неправовой аспект, и я думаю, что он максимальный.

М.А. СУББОТИН: Я много раз встречал в книгах термин «ползучая национализация», которая состоит из неких неявных форм давления...

Т.Г. МОРЩАКОВА: Отобрания.

М.А. СУББОТИН: Да. И непонятно, каким образом это можно урегулировать законодательством. Например, предоставляется право на строительство завода, а когда он построен и начинает функциони­ровать, вы говорите, что ремонтдороги к нему затянется на ближайшие лет пять и сюда рабочих вы завозить можете только на вертолете.

С точки зрения закона тут не видно, за что можно зацепиться. С точки зрения возможностей парализовать деятельность бизнеса и вот такого его шантажа — это запросто. Не так давно у меня вышла статья, в которой я говорил о том, что у нас вообще два инвестиционных климата в одной стране: с одной стороны, создаются чрезвычайно благоприятные условия для государственных компаний, а с другой — условия для всех

остальных. И в одном случае это вполне благоприятный, как вы по­нимаете, климат, а в другом случае он весьма непростой.

Представленные вашему вниманию опросы частично вскрывают эту проблему, потому что мы получаем «среднюю температуру по больни­це». На самом деле разрыв в оценках коммерсантов еще больше. Если мы берем собственно частный бизнес, потому что если возьмем про­сто и будем говорить о «Газпроме», то в «Газпроме» 51 % у государства, а 49% у частного бизнеса, значит, формально он будет опрашиваться точно так же, как любой частный бизнес, хотя на самом деле, как вы по­нимаете, его ответ - что у нас с инвестиционным климатом все тип-топ.

В заключение две цитаты. Цитата первая из перепечатанного не­сколькими изданиями в России интервью журналу SPIEGEL в про­шлом году члена совета директоров Газпрома, руководителя компании Е-On Ruhrgas Брукхарда Бергмана, включенного в совет директоров. На замечание: «Крайне успешный концерн «ЮКОС» был попросту экспроприирован, глава управления и главный акционер Ходорковский

отправился в тюрьму», последовал такой ответ: «Для оценки по существу

, ^[I] у меня отсутствуют факты, но признать правомерным процесс нельзя» .

Это опять-таки не правозащитники говорят. Оценки защищенности

бизнеса (есть организации, которые это оценивают), есть у меня до- ?

клад РСПП по деловому климату - после 2004 г. уверенность бизнеса в собственной защите после дела «ЮКОСа» пошла вниз под углом в 45 градусов.

И вторая цитата. «При исполнении арбитражных решений в России могут возникнуть трудности, связанные с неопытностью российских судов в международных коммерческих транзакциях, официальным и неофициальным политическим сопротивлением исполнению ре­шений против российских компаний... неспособностью российских судов обеспечить исполнение решений и коррупцией». Это уже из ме­морандума «Газпрома», когда он пытался разместить еврооблигации (Ведомости. 2006. 18 октября). А мне кажется, что это предмет для об­суждения юридическим сообществом, потому что здесь диагноз.

Т.Г. МОРЩАКОВА* Жутко интересно, но очень хочется посмотреть, как «кошелек» используется, какими методами он используется, — вот что самое интересное.

А.В. НАУМОВ: Возвращаясь к «кошельку», «ЮКОС» идр. — это очень большие этажи бизнеса, это на том уровне, все понятно. А если спуститься просто на землю, где мелкий и средний бизнес, то «коше­лек» — это таким образом: «Плати, не то завтра посажу по 171-й статье».

Т.Г. МОРЩАКОВА: Н о это ведь «кошелек» - не для власти, а для ее разрозненно действующих представителей. Они же не складывают свои личные карманные доходы.

А.В. РОЗЕНЦВАЙГ: Существует механизм участия. Это - пирами­да, и на каждом уровне часть денег оседает в карманах представителей власти, часть поднимается наверх, но это единое целое.

Т.Г. МОРЩАКОВА: Да, но они поднимаются наверх по этой пи­рамиде, поступая действительно к тем, кто выше, но они поступают к ним не в качестве функционера, они поступают к ним в качестве «крыши», т.е. в их конкретном, частном, так сказать, качестве, а не публичном.

А.В. РОЗЕНЦВАЙГ: Я б ы не стал разрывать две эти ипостаси, «крыша» — и в личном качестве, и в качестве функционера.

Т.Г. МОРЩАКОВА: Но в бюджет-то они не отдадут, даже когда до верха дойдут. А мы говорим о «кошельке» для власти. Это не по­ступление в бюджет. Значит, это уже не для власти. Это для персоналий власти. Это не общий «кошелек» государства, общества.

М.А. СУББОТИН: П ерсоналии не персоналии, но они как раз и олицетворяют власть как таковую.

Т.Г. МОРЩАКОВА: Да, эти личности во власти, но «кошелек» у них индивидуальный, это не «кошелек» власти. Это «кошелек» персон, сидящих во власти.

М.А. СУББОТИН: Точно так же как бизнес у нас есть крупный, мелкий и средний, есть власти федеральные, региональные, муници­пальные и т.д. Поэтому на самом деле каждый «доит» по мере возмож­ности то, что у него есть под руками. Поэтому в этом смысле я не вижу тут сильно разных подходов, наоборот, кто-то подает пример, и дальше все действуют примерно по одной и той же методике.

Т.Г. МОРЩАКОВА: Давайте я приведу пример из нашей истории, совсем простой, чтобы мы эту ситуацию до конца могли понять. Пред­ставьте себе, идет продразверстка — власть ездит, отбирает все, что только можно, и складывает у себя в амбары. Эти амбары не имеют личного предназначения, ими не пользуются те, кто собирал, и это один образец, это действительно «кошелек» для власти, только не с деньгами, а с соответственной продукцией. Здесь же что получается? Люди, используя свою позицию во власти, грабят чужие кошельки, но они не приносят это в общую финансовую базу для существования власти как таковой, как публичного института.

М.А. СУББОТИН: Есть и то, и другое. Приведу простой пример. На протяжении многих лет наполнялся Стабилизационный фонд, это то, о чем вы говорите, в принципе это продразверстка в чистом виде, т.е. условно говоря, отбирались «лишние» деньги (решением Правительства и Минфина они рассматривались как лишние) и со­бирались в кубышку. Это также, как продразверстка, вы объезжаете и собираете деньги, вы вводите определенный критерий и собираете просто в некий общий «кошелек». После этого возникают кризисные явления. Кому идут эти деньги? Они идут государственным компа­ниям. То есть те люди, которые сели до этого на финансовые потоки в этих государственных компаниях, теперь получили из этого общего кошелька. И чем это отличается?

А.В. РОЗЕНЦВАИГ: У меня есть пример, сейчас прямо отвечу на ваш вопрос. По Казахстану есть данные о том, что власть попро­сила и получила от большого бизнеса многие миллионы долларов для проведения избирательной кампании, формирования собственных структур. Вот ответ.

Т.Г. МОРЩАКОВА: Э то понятный метод. Это действительно забра­ли из «кошелька» для организации публичной деятельности, это еще не так плохо, как если бы забрали из «кошелька» с помощью правовых методов, в том числе с помощью налогообложения, в персональный кошелек. Вот какие процессы нужно развести. Это тоже плохо, но тут забрали на публичные функции, а эти же - на свои частные.

А.В. РОЗЕНЦВАИГ: И з этих денег потом потоки распределяются сверху вниз. И что такое «публичные функции»? Это скорее функция самовосироизводетва власти.

М.А. СУББОТИН: Я знаю конкретных замминистров и министров, чьи жены обслуживали эти или соседние министерства, работая во гла­ве своих компаний. Им закрывали контракты, платили из бюджета, из средств на Н И Ры и т.п.

A. Г. ФЕДОТОВ: Мы говорим о том, что, к сожалению, выстроена практически легальная ситуация, когда при наличии правовых осно­ваний государственные деньги поступают не в казну, а к конкретным людям, которые, условно говоря, к казне не имеют отношения, хотя формально занимают государственные должности. Проблема втом, что формально это легально.

B. М. ЖУЙКОВ: Конфликт интересов заложен в основу функцио­нирования государства.

А.Г. ФЕДОТОВ: Совершенно очевидно, что сначала эта система абсолютно легальна: собираются налоги и затем из бюджета эти деньги передаются в госкорпорации.Что такое госкорпорации,я, например, с трудом понимаю. А дальше эти деньги становятся небюджетными, и дальше они могут расходоваться по тому механизму, как описал Михаил Александрович, т.е. 94-й ФЗ о размещении госзаказов не ну­жен, и опять все легально. Отработан некий легальный механизм пе­рераспределения средств, зарабатываемых всей страной, совершенно для частных интересов.

Т.Г. МОРЩАКОВА: Да. Средств, зарабатываемых всей страной для реализации публичных функций, а распределение как раз идет по личным карманам.

А.Г. ФЕДОТОВ: Но есть другой механизм, он больше внизу про­исходит, про который Александр Владимирович говорил. Строго го­воря, этот механизм легальным можно назвать относительно, когда под угрозой уголовной репрессии просто отбирается имущество. У нас, к сожалению, есть и тот процесс, и другой.

М.А. СУББОТИН: Я бы еше все-таки одно слово сказал по поводу той формы огосударствления, которое происходит. Если посмотреть на историю российской приватизации, то у компании в ходе прива­тизации появлялся хозяин. И он начинал отсекать так называемые «боковики», потому что ему важно было дотянуть прибыль доверху

и распределить дивиденды. Постепенно убиралась система боковых структур, через которые, грубо говоря, закупки осуществлялись более дорого, а продажа своих товаров — более дешево и тем самым создава­лись центры прибыли на стороне. Этот процесс очищения финансовых потоков шел постепенно, очень неравномерно, но тем не менее была очевидна динамика совершенствования финансового контроля.

С того момента, когда начались обратные процессы, когда компа­ния переходит в государственную собственность, любой руководитель этой компании оказывается в двусмысленном положении: если он до­бивается максимальной эффективности этой компании, то все те день­ги, которые он зарабатывает, прибыли компании, уходят в бюджет. Поэтому в государственной компании стремление ее топ-менеджеров заработать толкает к тому, чтобы опять начали быстро формироваться боковые структуры. Если вы посмотрите на эффективность этих ком­паний, как в разы сразу же выросли расходы на благотворительность и на прочие всякие такие мероприятия, то становится очевидным, что доход до верхушки, с которой платятся налоги, уже не доходит. В этом смысле мы начинаем возвращаться к началу 90-х...

А.Г. ФЕДОТОВ: У нас по закону, по АПК, для ВАС нет такого ос­нования отмены решения, как несоответствие закону судебного акта, но есть отмена в порядке обеспечения единства судебной практики. То есть вопрос втом, а может ли высший судебный орган не иметь в своих полномочиях такого полномочия, как отмена судебного акта, не соответствующего закону?

A. В. РАХМИЛОВИЧ: Акт, соответствующий закону, противоречит судебной практике?

B. М. ЖУЙКОВ: Я могу на этот вопрос ответить, просто я знаю ис­торию этого развития, потому что здесь — влияние Европейского Суда, который сказал, что в основном все дела рассматриваются в двух ин­станциях, третья инстанция - кассация во Франции, ревизия в Герма­нии — только в исключительных случаях, когда это нужно для развития права. Ну, может быть, у них первая и вторая инстанции работают так, что достаточно этого? У нас же всегда было основанием для пересмотра в надзорной инстанции существенное нарушение норм материального или процессуального права. Когда решили отойти от этого, в ГПК сохранили пока эту формулировку, а ВАС сказал, что «мы будем рас­сматривать дела только тогда, когда это нужно для развития права,

как мы его понимаем, а на все остальные нарушения мы не обращаем внимания», вот и все. А хорошо это или плохо, вот, ответить надо. Нарушил закон во всех инстанциях — ВАС видит, что закон нарушен, но он отменять не будет, потому что это не требуется для обеспечения единства практики.

А.Г. ФЕДОТОВ: А если такое решение принимают многие суды, то он будет отменять законные решения, которые нарушают едино­образие судебной практики.

Т.Г. МОРЩАКОВА: Конечно, вот оно. Отрицательное значение единства.

А.В. НАУМОВ: Я хочу сделать дополнение касательно одного вопро­са о юридической природе постановлений Пленума Верховного Суда РФ и судебном прецеденте. Ведь как у нас толкуется ст. 126 Конституции, в которой записана компетенция Верховного Суда? Там нет слова «ру­ководящие», как это было в отношении постановлений Пленума Вер­ховного Суда СССР, и из этого делается вывод: раз слова «руководящие» там нет, значит, это необязательное. А что такое необязательное? Это означает рекомендательное: если суд прислушиваться не хочет - ради бога и т.д. Но так ли это, если правильно толковать ст. 126 Конституции? Она же помешена в главе о судебной власти, и, следовательно, речь идет об одном из властных полномочий Верховного Суда. Причем там сказано, на основании чего это — на основании обобщения конкретной практики, т.е. само обобщение — вне процесса, но практика-то вся была в рамках уголовного процесса, в рамках его властных полномочий. Это есть одно из его властных полномочий, поэтому я считаю, что можно опираться на ст. 126 Конституции и говорить о том, что постановле­ния Пленума носят обязательный характер. Вспомним американскую социологическую юриспруденцию. Там все упирается в реальную, фактическую функцию предписаний правового характера (в первую очередь судебных). В случае с постановлениями Пленума Верховного Суда получается нечто сходное. Зададимся вопросом: регулируют ли фактически такие постановления Пленума или не регулируют? Ясно, что регулируют, во многом регулируют. Много ли найдется судей, которые в «пику» этим постановлениям Пленума примут другое решение? Конеч­но, не много. Фактически они регулируют. Я думаю, что исходя из места этой ст. 126 в самой Конституции, а именно в главе о судебной власти, это является проявлением властных полномочий Верховного Суда.

Теперь о судебном прецеденте. Применительно к Конституцион­ному Суду вопрос не вызывает никаких сомнений. Я только приведу один пример. В 1995 г. мне пришлось выступать экспертом в Консти­туционном Суде по вопросу р признании неконституционной одной части ст. 64 УК об измене Родине, где было сформулировано, что бегство за границу и отказ возвратиться из-за границы есть признаки измены Родине. Защитником по этому делу был Игорь Леонидович Петрухин, мы с ним занимали единую позицию. Конституционный Суд признал, что эта формулировка является неконституционной. Как же можно не признать это постановление Конституционного Суда источником уголовного права? С одной стороны, формулировку ст. 64 УК никто не изменял, она изменилась только 1 января 1997 г., когда вступил в силу новый УК, т.е. речь шла буквально о двух годах. Чем руководствовались суды в этом случае? Статьей 64 УК, действующей, формально не отмененной, или решением Конституционного Суда? Конечно решением Конституционного Суда.

Т.Г. МОРЩАКОВА: Это вопрос об обязательности, но не о пре­цеденте.

А.В. НАУМОВ: Своеобразный, конечно, это ясно. А с другой сто­роны, если бы, предположим, суду пришлось бы отказывать в этом отношении, выносить приговор оправдательный, что в этом случае при бегстве за границу нет состава преступления, на что бы он сослал­ся? Он сослался бы на решение Конституционного Суда. Это решение Конституционного Суда было по конкретному делу, и при рассмотрении конкретного дела он был бы обязан так сослаться. Другое дело, что таких дел не было, но не было потому, что было ясно, что нет перспективы, раз Конституционный Суд по этому поводу высказался.

П оэтому большой разницы между классическим судебным прецеден­том и этим я не вижу. Различия, конечно, по формальным признакам мы найдем, но принципиальной разницы в этом отношении я не вижу.

И закончу я тем, что мы немного преувеличиваем различие систем. В 1997 г. мне пришлось в соавторстве с профессором Колумбийского университета Дж. Флетчером написать большую книгу «Основные кон­цепции современного уголовного права», где основополагающая идея была следующая и основная мысль книги была такая (мы по главным институтам уголовного права прошли, выделив 12 институтов), что между нашими системами континентального права и общего права больше сходства, чем различий.

Т.Г. МОРЩАКОВА: Нужно различать прецедент и нормоконтроль. В области нормоконтроля о прецеденте говорить нельзя, если мы гово­рим с точки зрения юридических последствий. Нормоконтроль должен иметь общее значение. Это не прецедент, это явление другого порядка, это особенная преюдиция, установление факта несоответствия закону другой, нижестоящей, нормы, так же как и с решением Конституци­онного Суда. На самомделе очень интересный вопрос.

Очевидно, юристы должны быть более занудливыми в чисто юри­дической квалификации любой проблемы. В частности, сейчас я это адресую вопросу о прецеденте. В чем мы здесь все едины? То, что ре­шают суды, не может отбрасываться, т.е. оно должно иметь какое-то универсальное значение. Но важно ответить на вопрос о том, каковы будут юридические последствия и по каким вопросам то или иное решение суда имеет для всех обязательное значение.

Когда мы говорим о прецеденте и об обязательности судебных актов для других, допустим, судов, ясно, что акт суда, вынесенный по какому-то определенному вопросу, если этот вопрос в дальнейшем рассматривается другим судом, не может быть отброшен. Но речь идет еще и о том, какое ему будет придано значение. Это по-разному должно решаться в разных видах юрисдикции. Можно обратиться к утверждению, что решение Верховного Суда должно иметь преце­дентное значение. Нет, не о том речь. Решение этого суда обязательно, можно сказать, что оно имеет квазинормативное значение. Опять же квазинормативное потому, что нормы создает законодатель.

Я сейчас не говорю о дилемме: источник права, не источник пра­ва, — потому что тогда потребуется определить, что есть источник, все зависит от самого понятия источника. Если речь идет о решениях Кон­ституционного Суда — да, написано прямо в Конституции и в законе, что они имеют обязательное значение и действуют непосредственно, нас это юридическое последствие интересует. Но по юридическому своему характеру что представляет собой тот факт, который установил Конституционный Суд? Он установил только один-единственный факт, что какое-то нормативное положение — не номер статьи, не за­кон под таким-то названием, а содержательно нормативное положе­ние — не соответствует Конституции. И это установление определен­ного факта. Это особенный факт, потому что он касается нормативного регулирования. Это не тот факт, который мы устанавливаем, когда по уголовному делу исследуем обстоятельства убийства, это факт дру­гого рода, это установление факта несоответствия нормативного по­ложения более высокому акту, а именно Конституции. И когда такое

конкретное содержание признано не соответствующим Конституции, дальше уже не важно, где мы можем найти другой, следующий, факт такого же юридического содержания, важно, что к любым фактам такого же юридического содержания — в законе субъекта, в другом федеральном законе, в другом процессуальном кодексе — относится вывод Конституционного Суда о том, что данное положение по своему содержанию не соответствует Конституции. Лично я рассматриваю это как особый вид преюдиции. Он особый только потому, что речь идет об установленном факте, касающемся нормативного содержания.

Что есть преюдиция? Один суд установил факт, другие суды не «пе­реустанавливают» его. Вот и все. Поэтому по отношению крещению Конституционного Суда мы имеем дело с преюдицией: факт некон­ституционного содержания определенного положения уже установ­лен, и он должен приниматься во всех других случаях без переоценки. Иначе было бы, что, допустим, Конституционный Суд должен 88 раз 88 субъектам Федерации сказать: «Нет, это у вас неконституционно», хотя речь идет об одном и том же — «я хочу иметь свою судебную си­стему, могу я или не могу». Вот о каких фактах мы и говорим. Точно такое же рассуждение относится, с моей точки зрения, к тому, что уже приводили в качестве примера, когда говорили о проверке норматив­ного содержания, а не об установлении фактов совершения деяния. Да, когда суды установили, что это нормативное содержание не го­дится, этот факт должен признаваться независимо от того, в каком документе это нормативное содержание вновь и вновь повторяется. Далее посмотрим. Мы говорим об обязательности прецедента. Нельзя не согласиться с Анатолием Валентиновичем: безусловно, то, что ре­шили суды в отношении установления соотношения между установ­ленными фактами и тем, как это должно квалифицироваться, — это содержание прецедента. И речь идет уже не об установлении факта какого-то, а о том, каким образом надо оценивать сходное факти­ческое обстоятельство в различных делах. Если установлено, что эти юридические обстоятельства должны влечь за собой привлечение та­ких-то правовых категорий и таких-то правовых норм для их правовой квалификации, то, конечно, такое решение суда имеет колоссальное значение: если суды изучают практику, если, допустим, высшие су­дебные органы эту практику в обзорах судебной практики освещают, это прямое руководство к действию для судов всех других. Но имеет ли здесь место прецедент?

Прецедент в системе англосаксонского права по содержанию может быть таким же, как наши нормы закона плюс судебная практика. Но он там другой механизм действия обнаруживает. Там механизм отказа (отступления) от прецедента будет совсем другим. У нас не требуется специального механизма отступления от прецедента. Да, мы знаем, что так в большинстве случаев решаются дела, при таких обстоятельствах наступают такие правовые последствия в виде правовой квалификации, но это не факт, установленный одним судом, который должен связы­вать все другие суды, обращающиеся к исследованию этого факта, это нечто другое, и для того, чтобы отступить от сложившегося подхода, не нужно специально опровергать имевший ранее место квазипреце­дент, а вернее, сложившуюся нашу судебную практику.

И я позволю себе, не останавливаясь на каких-то еще общих поло­жениях, перейти к тому, что с изложенным тесно связано, а именно, к постановлениям Пленума. Раньше они были обязательными, а теперь обязательными быть перестали. Почему? Потому что десятилетия работы судов в советское время показали, что десятилетиями нельзя было «поломать», простите мне это слово, неправильные руководящие указания Пленума Верховного Суда. Я помню до сих пор председателя Ивановского областного суда, которая в 1988 г. говорила: «Мы 10 лет не могли поломать постановление Пленума Верховного Суда, потому что оно обязательное»; если суды выносили решения другого рода, значит, была отмена и, значит, это записывалось им в качестве отрица­тельного показателя. Поэтому ушли от этого. Я могу даже, например, согласиться с тем, что какие-то акты руководящего свойства, прини­маемые высшими судами, могут приобрести обязательное значение, но в системе права это должно быть чем-то уравновешено. Если это имеет обязательное значение — пожалуйста, предоставьте право заин­тересованным субъектам спорить с этими актами. У нас все оспоримо, даже федеральный конституционный закон можно оспорить в Кон­ституционном Суде, а акты высших судов, такие как акты Пленума Верховного Суда и Пленума Высшего Арбитражного Суда, неоспори­мы. Возможно такое в правовой системе? Только по отношению к ре­комендательным актам, только по отношению к тому, отчего можно отступить, но не по отношению к тому, что нельзя проверить. Вот в чем загвоздка. Лично моя позиция, если вы меня спросите (это я давно Конституционному Суду предлагала, он на это никак не осмеливается): да, согласимся с тем, что эти акты имеют обязательное значение, они же важные, но признаем, что мы можем их проверять в нашей процеду­ре, в конституционном правосудии (я уж не говорю о возможной также проверке на соответствие федеральному закону, а хотя бы в конститу­ционном правосудии), на соответствие федеральной Конституции так, как это сделали венгры. И тогда Пленум венгерского Верховного Суда отказался от обязательности своих директив. Почему? Он боялся, что они будут оспорены, он этого не хотел. А пока они не неоспоримы, что у нас, что в Венгрии, у судей нижестоящих судов остается возможность ослушаться.

Почему я, например, всегда возражаю против того основания, ко­торое закрепил АП К для приведения в единство всей своей судеб­ной практики: нарушение единства практики — основание отмены? Я возражаю: тогда нарушение постановлений Пленума — основание отмены. А если они неправильные, эти постановления? Вот почему я против этого возражаю.

Теперь позвольте мне сформулировать уже тезис о значении того, что мы называем единством практики, хорошо это или плохо, и как это связано с верховенством права. На самом деле, хотя судебные системы представляют собой строгую вертикаль - этого институционального аспекта обеспечения единства мы сегодня еще не касались, — в су­дебную систему заложен элемент, обратный управляемости, а имен­но определенной энтропии. Суд внизу должен принимать решения по своему убеждению и в соответствии со своим правосознанием. Мы сейчас исходим из должного, хорошего уровня правосознания. Это правосознание определяется очень важными конституционными мо­ментами. Об этом тоже говорил Виктор Мартенианович. Я его очень поддерживаю, когда он выдвигает идею: судья не может принять реше­ние, которое, с его точки зрения, не соответствует закону, и не может принять решение, если закон, который ему надлежит применять, с его точки зрения не соответствует акту более высокого уровня, не соот­ветствует Конституции. Это общая идея так называемого судебного контроля. Эта функция принадлежит не только Конституционному Суду. Понимаете, не должен судья следовать инструкции. Он дол­жен сначала проверить эту инструкцию на соответствие правовым принципам. Мы же с вами говорим о верховенстве права, а не о чисто позитивистской позиции.

Так вот, категорий, которые интересуют нас в этой теме, две: верхо­венство права и чисто позитивистская позиция обеспечения единства практики с точки зрения ее соответствия нормам позитивного права. Нормы позитивного права могут быть не очень хороши. Мы же посте­пенно приходим к чему — к тому, что закон мы тоже оцениваем. Су­дебная власть — вообще не власть, пока она не оценивает закон. И это должны делать все суды, не только Конституционный Суд, но и другие суды. Просто у решений таких разных судов, как Конституционный

и суды других юрисдикции, разные юридические последствия. Если суд анализирует закон и в процессе правоприменения своего нахо­дит, что он не соответствует Конституции, он принимает решение в соответствии с тем, что ему велит Конституция, но при этом то, как он решил, не может иметв универсального значения. Он не отменяет юридическую силу того акта, от применения которого сам отказался. Этот акт может исчезнуть — в силу определенного построения нашей правовой системы - только после того, как он попадет на рассмотрение Конституционного Суда и Конституционный Суд скажет: «Да, это не соответствует Конституции».

Почему спор был довольно долго и в общем он остается неразре­шенным между Верховным Судом и Конституционным Судом? А спор был по вопросу о том, обязательно ли суду обращаться в Конституци­онный Суд, если он полагает, что какой-то закон не является соответ­ствующим Конституции, или не обязательно. Так вот, для того, чтобы разрешить конкретное дело, ему не обязательно обращаться в Консти­туционный Суд. Он может сам решить: «Да, этот закон не соответствует Конституции, я его не применяю, я основываю свое решение на кон­ституционных нормах». Конкретное дело он таким образом разрешил. Адалее наступает нечто другое, второй вопрос, тоже связанный с на­шей темой. Все суды обязаны обеспечивать равенство перед законом и судом, и исходя из этого принципа, а не из какого-то неопределенно­го по окраске единства судебной практики, любой суд, который отка­зался от применения нормы как неконституционной, должен сказать Конституционному Суду: «Решите это для всех». Вот в чем смысл этих обращений и в чем отличие судебного контроля, который осуществ­ляется всеми судами, от судебного контроля, который осуществляется Конституционным Судом. Поэтому и условием для обращения других судов в КС является не сомнение в конституционности закона, а уве­ренность судьи в этой неконституционности — сомнения-то он должен устранять путем истолковании нормы.

А теперь от этого мне очень легко перейти к тому, о чем я хотела сказать. Следовательно, речь идет не о единстве практики, не о един­стве любого окраса и любого содержания, а о единстве с точки зрения каких-то общепризнанных критериев. И тогда нам нужно разобраться в том, каковы эти критерии. Я считаю, что эти критерии — это обще­признанные принципы права. Такие общие принципы права сущест­вуют. Они существуют в теории, они существуют в законодательстве, когда законодательство отражает эти принципы права, и у нас они прежде всего закреплены в Конституции. Я знаю, что теперь не очень

уже вроде бы настаивают на стабильности нашей Конституции, но я буду говорить о ней только в той части, в которой она имеет значение, прежде всего для судебной деятельности. А она имеет значение для су­дебной деятельности в трех ее частях: в основах конституционного строя, в основных правах и свободах граждан (это первая и вторая главы) и в седьмой главе, которая касается непосредственно органи­зации самой судебной власти. В этих трех главах она имеет абсолютно бесспорное, я считаю, стабильное значение для всего, что мы имеем в сфере правосудия и в сфере судебной практики. Если мы проверим конституционные акты разных стран с точки зрения решения назван­ных вопросов, то, поскольку мы говорим о демократических, правовых государствах (не важно, в какой форме, республика ли это или монар­хия, как Великобритания), в этих вопросах все акты современного уровня развития конституционализма по существу совпадают. Они все признают права и свободы высшей ценностью, они все исходят из единых стандартов прав человека, и они исходят из единых стан­дартов организации судебной власти, потому что история доказала, что власть, организованная на других началах, не может играть роль судебной власти в соответствии с тем, как это ей надлежит в демокра­тическом, правовом обществе. Вот и все, что должно, с моей точки зре­ния, быть исходными посылками для обеспечения верховенства права посредством правосудия или посредством судов как органов судебной власти. Конечно, это очень общая характеристика, но на самом деле можно абсолютно ко всем принципиальным положениям права найти эквиваленты в законодательном регулировании разных стран, касается ли это институциональной организации судебной власти, статусных характеристик судей как носителей судебной власти или регулирова­ния процессуальной деятельности, потому что без процессуальной формы судебная власть неосуществима, и это тоже ее общепризнан­ный признак. Правосудие не вершится, если орган, на который оно возложено, не имеет таких признаков, какими должен обладать суд. Страсбург иногда говорит: «Суд или квазисудебный орган», просто потому, что он исходит из того, что не все органы, основанные на та­ких же принципах, как суды, носят название «суд». Где-то это, может быть, называется «трибунал». Но это суд по существу тех принципов, которых он придерживается.

Какже это все связано с таким понятием, как «обеспечение верхо­венства права», которое мы иногда можем где-то рассматривать через обеспечение судами и единого масштаба прав и свобод для каждого, кто обращается в суд за судебной защитой, включая не только лиц физических, но и юридических, поскольку во многих случаях именно они осуществляют те права и свободы, которые Конституция рассмат­ривает как основные.

Дальше мы должны, очевидно, посмотреть: если мы стремимся к верховенству права, то всегда ли оно будет обеспечиваться за счет тер­минов, которые для нас достаточно привычны? Я вам сейчас их назову, они все связаны с понятием единства — речь может идти о единстве практики, единстве судебной системы, единстве процедур. Могут ли единство практики, единство судебной системы, единство процедур всегда обеспечивать справедливое правосудие? На самом деле единое обеспечение верховенства права, т.е. просто верховенства права, как главной сущности, которой должна следовать судебная власть, вовсе не обязательно требует единства практики, единства структур, един­ства судебной системы и единства процедур. Вот это - самая спорная, может быть, часть моего выступления в связи с тем, что мы здесь об­суждаем. Конечно, я нисколько не оспариваю тот тезис, что в вопросах толкования определенного закона суды, независимо оттого, какие это суды (конституционная юрисдикция, арбитражная юрисдикция или общая юрисдикция), в вопросах толкования одного и того же закона никакие юрисдикции не могут позволить себе разнобой в употребляе­мых понятиях. И здесь очень важное значение, конечно, имеет единое толкование закона. У нас нет официального механизма выработки универсального, единого толкования закона.

Я сказала, почему для этого механизма не годятся постановления пленумов высших судов. Если бы реконструировать этот инструмента­рий, то они бы тоже годились. Но пока единственный механизм единого толкования закона, который мы сейчас знаем, — это то, что делает Кон­ституционный Суд, когда он выявляет конституционный смысл нормы. Да, ему приходится иногда признать, и, наверное, это положительно, а не отрицательно, что если коллизия в истолковании разными судами одних и тех же норм приводит к коллизии основных прав, закрепленных в нормах закона, а не только в Конституции, то это становится пробле­мой конституционной. У Конституционного Суда — такая аргумента­ция: коллизия в понимании, в истолковании нормявляется предметом конституционного правосудия, если приводит к коллизии прав, закреп­ленных не только Конституцией, потому что в Конституции указано, что перечень прав, перечисленных в ней, ни в коей мере не может слу­жить умалению других прав, в том числе и предоставленных законом. И основанный на этом подходе процесс конституционного судебного контроля, конечно, выступает как инструмент устранения разночтений

и обеспечения единства в толковании закона, единства, связанного с выявлением конституционного смысла норм, и, следовательно, как механизм обеспечения верховенства права, потому что никакого другого критерия у Конституционного Суда, кроме верховенства Конституции с ее требованием верховенства права, не должно быть. Я сейчас не раз­бираю его отдельные решения. Я смотрю на это как на должное, не как на сущее. Никакого другого механизма у Конституционного Суда быть не должно. Он выявил конституционный смысл, этот смысл для всех является обязательным, и это такой достаточно — в технико-юриди­ческом отношении — надежный механизм обеспечения верховенства права в судебной системе. Но он работает у нас только тогда, когда эти решения выполняются другими судами, что пока у нас неосуществимо и очень редко является возможным.

Теперь вопрос такой: а должны ли у нас быть единые процедуры для того, чтобы мы всегда обеспечивали верховенство права? В ка­ких-то вещах, где речь идет о защите одних и тех же прав, безусловно. Известно, например, решение Конституционного Суда о том, что нельзя исходить из того, что в арбитражном судопроизводстве ин­тересы сторон могут представлять только адвокаты, в то время как в гражданском судопроизводстве у тех же самых лиц и по поводу тех же самых спорных объектов, предметов спора, это могут делать не толь­ко адвокаты. Теперь предлагается это вообще все изменить, признав возможным только профессиональное представительство, но тогда ос­тается нерешенной еще одна задачка: а как обеспечить равный доступ к юридической помощи для тех, кто не способен так, как юридические лица и более или менее крупные или средние предприниматели, обра­титься за юридической помощью к специалисту — юристу, адвокату? Государство это не решило, и оно тем самым не обеспечивает именно верховенство права, хотя внешнее единство вот этими изменениями, о которых вы говорите, установлено, оно введено, а по сути нет единого доступа, обеспечения равного доступа к судебной защите. Поэтому каждый раз, когда мы говорим об обеспечении верховенства права, это не вопрос формальной сходности регулирования и формально одина­ковых судебных решений, а это вопрос содержательный - одинаковой справедливости судебных решений.

И здесь я перехожу к тому, что есть обеспечение верховенства права в судебных процедурах, чтобы у них был единый масштаб. На са­мом деле этот масштаб существует, и именно из него мы должны исходить, когда говорим о едином процессуальном порядке обес­печения судами прав и свобод. В чем этот масштаб? Очень просто: все — в ст. 6 Европейской конвенции, которая говорит о справедливом правосудии. Какими бы ни были процедуры, они всегда будут обес­печивать верховенство права и в этом смысле единство в процедурах, если они не будут отступать от критериев справедливого правосудия, закрепленных в ст. 6 Европейской конвенции. Кстати, надо сказать, что это, по сути, не требование разрешения материально-правового спора по справедливости, а требование именно обеспечения каждому справедливых процедур рассмотрения его конфликта.

Теперь мне хочется остановиться на вопросе (этот вопрос для меня очень больной, и я думаю, что он для всех нас может стать очень боль­ным) о единстве (видите, у меня так получается, что единство все время с какой-то негативной коннотацией, т.е. как какое-то отрицательное свойство, звучит), так сказать, институциональном или, как это у нас в законе о судебной системе написано, о единстве судебной системы. Правда, единство судебной системы разворачивается через ряд пока­зателей, и они в общем-то все приемлемые. Но этот тезис о единстве судебной системы начинает у нас все более эксплуатироваться, и мне бы не хотелось, чтобы он эксплуатировался в таком смысле, что разные юрисдикции нам не очень нужны.

В связи с этим надо подумать, что создает больше оснований для обес­печения верховенства права: дифференциация в юрисдикциях или соз­дание единого суда «по американскому образцу» (как у нас часто любят это называть, хотя это абсолютно не точно)? Я это лично слышала и от нашего действующего Президента на заседании Комиссии при Прези­денте по правам человека. Он сказал, что только в юности полагал, что развитие разных юрисдикции создает некие преимущества. А сейчас он полагает, что лучше единый суд, возглавляющий единую же судебную систему. Но я представляю себе, что бы это могло быть в наших при­вычных стереотипах построения всего по единой вертикали. Я считаю, что дифференциация процедур по видам юрисдикции как раз дает нам большее обеспечение верховенства права. Объясню почему.

Во-первых, происходит какая-то специализация. Я сейчас не го­ворю о том, что арбитражные суды тоже рассматривают гражданские дела, как суды общей юрисдикции, и рассматривают также и админи­стративные дела. Я говорю вообще о значении дифференциации юрис­дикции. Дифференциация юрисдикции работает у нас на единство в судебной системе и на единство судебной практики, или она работает против? Я считаю, что дифференциация в процедурах в принципе работает на верховенство права. Потому что какая-то выделенная ка­тегория дел, по которой отслеживается внутри выделенной же системы

судов рассмотрение споров, дает больше гарантий для обеспечения равного подхода к защите одних и тех же прав для всех граждан или предпринимателей.

Далее, давайте посмотрим на процессы дифференциации в судеб­ной системе не только с точки зрения равенства, но и с точки зрения справедливости, в том числе с точки зрения требования к справедли­вым процедурам. В арбитражном процессе к сторонам можно предъ­явить такие требования: больше профессионализма, вы должны быть только профессионалами, у нас не должно быть разговора на языке, доступном публике на улице, у нас должен быть чисто юридический разговор, где мы можем пользоваться свертыванием всех правовых тер­минов в один, мы должны понимать друг друга как специалисты-юри­сты. И тогда мне понятно требование представительства сторон только адвокатами и т.д. А мы можем с такими же требованиями подойти к другому процессу, к суду присяжных? Мы не можем. В процедурах у нас есть границы для обеспечения единства. Но, повторяю, всегда в рамках единых требований ст. 6. Их устранить при дифференциации процедур никак нельзя.

Построение единой судебной системы в смысле единой вертикали органов, которая будет завершаться одним судом, лично я абсолют­но отрицаю. И на самом деле европейский континентальный опыт и опыт стран обшей системы права не подтверждают, что все суды должны быть выстроены в такую линеечку. Даже если мы возьмем американскую судебную систему. Каких судов там только нет! Воен­ные, транспортные, налоговые. Разные. Я уже не говорю о том, что там существует система судов штатов и система федеральных судов. Я могу объяснить, почему мы выстраиваем систему судов в России только как систему федеральных судов. Именно исходя из общей цели обеспече­ния единого стандарта прав и свобод. И здесь нельзя следовать таким утверждениям, что принцип разделения властей обязательно диктует наличие в каждом субъекте федерации своей судебной системы. Нет, потому что судебная власть, как обеспечивающая баланс, являющаяся противовесом двум другим властям, на федеральном уровне служит противовесом в отношении и законодательной, и исполнительной федеральной власти и ее представительств на местах и в отношении законодательной и исполнительной власти самих субъектов Федера­ции. Это связано с тем, что ценность единого стандарта прав и свобод, безусловно, выше любых претензий на самостоятельность регионов как государственно-территориальных образований. Кстати, то, как фон­дируют сейчас мировые суды, когда уже поставлен вопрос о том, что

они должны свое материальное обеспечение получать из федерального бюджета, тоже показывает, что с их обеспечением из региональных бюджетов возникают связи очень опасные для независимости этих судов. А для нас все-таки единый стандарт обеспечения каждому чело­веку независимого правосудия по его делу гораздо важнее, чем какие бы то ни было другие организационные принципы, лежащие в основе конституирования действующей власти.

Теперь то, на чем нельзя не остановиться. Это вопрос о недопу­стимых способах и субъектах обеспечения единства судебной прак­тики. Не знаю, отторгаете ли вы эту формулировку. Мне кажется, что существует определенный набор таких средств, которые и сейчас используются для обеспечения единства судебной практики, являясь негодными. Некоторые из них я назвала.

Постановления Пленума не годятся, потому что они не подлежат обжалованию. Запрет судам отклоняться от постановлений Пленума не годится, потому что он противоречит праву и обязанности суда любой акт проверять на соответствие закону и Конституции. Значит, каждый суд должен проверять любое постановление Пленума на со­ответствие законам и Конституции. Я думаю, что ценность ст. 120 Конституции, которая говорит, что судья независим и подчиняется только закону и Конституции, является гораздо большей, чем ценность обеспечения следования всеми судами указаниям вышестоящего суда. Хотя в организационном плане это легче, легче скомандовать всем и построить всех в одну шеренгу. Но с сущностной точки зрения су­ществование независимого суда, проверяющего все на соответствие правовым принципам, закрепленным в высших законах государства, представляется гораздо большей ценностью, потому что без этого за­щита прав и свобод правосудием невозможна. Я могу привести массу постановлений Пленума, которые не соответствуют этому, и Виктор Мартенианович их может привести. И никак нельзя менять независи­мость на единство. Процедуры исключения отклонений от какой-то сложившейся практики (а мне больше нравится говорить не о единстве практики, а о сложившейся практике, от которой могут существовать какие-то отклонения в разные стороны — в отрицательную и положи­тельную), процедуры исключения этих отклонений тоже должны иметь в виду, что отклонения могут быть как отрицательного свойства, так и положительного. Потому что если в судебной системе существует полная управляемость и никогда нижестоящий суд не может настоять на правильности своей позиции, значит, у нас нет механизма для ис­правления неправильной судебной практики. Кроме одного — когда

Верховный Суд осознает, что все, что он раньше решал по конкретным делам или в своих постановлениях, оказалось неправильным. Но этого, боюсь, очень долго пришлось бы ждать.

Теперь следующий механизм. Что совершенно недопустимо, так это отрицание преюдиции. В том числе и для уголовного суда. Это аб­солютно недопустимый механизм разрушения единой судебной прак­тики. Потому что, конечно, можно «поломать» преюдицию. Но ее нужно ломать в совершенно определенных процессуальных формах. Я не говорю, что преюдиция — это последнее слово и никто никогда не троньте ничего из фактов, установленных одним судом. Но речь идет о том, что допустимой формой для того, чтобы «поломать» пре­юдицию, прийти от единства практики, от сложившейся практики, к отклонению, является опровержение ранее состоявшихся судебных решений, а не выбрасывание их в корзину. Далее надо рассуждать на тему, в какой процедуре, каким образом, какие средства являются допустимыми для опровержения уже принятых судебных актов. А до­пустимыми являются только такие средства опровержения этих актов, которые согласуются с конституционным принципом законного суда для каждого дела. Значит, «всяк сверчок знай свой шесток». Не поло­жено рассматривать этим судам такие вопросы — они не имеют права. На это есть ст. 47 Конституции, законный суд для каждого дела — это необходимая составная часть справедливого правосудия. При этом и по этому требованию законного суда, как это толкуется в Консти­туции, в ст. 6, возникает масса правовых сложных вопросов: какой суд является законным? Но это решаемые вопросы. Главное — исходить из этой идеи: «поломать» судебный акт может только законный суд, компетентный суд, который предусмотрен специально для этого дела, в соответствии с тем, как сконструирована у нас судебная система на основе Конституции, Федерального конституционного закона о су­дебной системе. Адругие способы отрицания преюдиции не годятся. Вот почему, если мы возвращаемся к решению Конституционного Суда по поводу преюдиции, я считаю важным не только то, что нельзя выбросить решение Высшего Арбитражного Суда в корзину.

Я считаю самым важным, что сторона, поддерживающая уголовное обвинение в уголовном судопроизводстве, не может думать, что она опровергла все сомнения в отношении правильности своего обви­нения до тех пор, пока существуют судебные акты, утверждавшие, что лицо, обвиняемое по уголовному делу, действовало правомерно. Значит, это задача стороны обвинения в другом процессе, не в уго­ловном. А эта сторона у нас кто? Это прокуратура. Она имеет свои

функции участника процесса во всех видах процедур. А теперв пред­ставите себе: она в арбитражном судопроизводстве проиграла снизу доверху. Она имеет право, более того, она обязана отстаиватв ин­тересы государства как собственника. Это ее прямая функция. Она не выиграла в арбитражном процессе. Ты сторона обвинения здесв, ты уполномочена на отстаивание государственных интересов там. Если хотите, это единый подход к обеспечению верховенства права. И его никак нелвзя обойти. Если ты там проиграла, тебе придется смиритвся с тем, что ты в уголовном процессе не докажешв, что сомне­ния в виновности устраненві. А раз они не устраненві, они уже будут толковатвся по правилам уголовного судопроизводства в уголовном процессе, а не по каким-либо другим правилам. Самое главное в этом решении: толвко законнвій суд может опровергнутв уже состоявшиеся, вступившие в силу актві в законнвіх же для этого материалвного права приспособленнвіх процедурах. На самом деле, с моей точки зрения, это та взаимосвязв, которая обеспечивает именно верховенство права в судебнвіх процедурах.

Хотелосв бві сказатв, в частности, о ВАСовском разъяснении, о ко­тором уже говорил Виктор Мартенианович. Здесв оченъ показателвнвій пример — это разъяснение ВАС, согласно которому любые отклонения от правовой позиции Высшего Арбитражного Суда, даже если она сложилась позже, должны приводить к пересмотру судебных актов, ранее принятых нижестоящими арбитражными судами, причем они сами себя, как унтер-офицерская вдова, должны высечь. Потому что возобновление в этих судах дел в силу новых обстоятельств должно осуществляться именно тем судом, который ранее принял законное решение, кстати, уже исполненное. Это еще и поворот исполнения, это полное отрицание принципа правовой стабильности, причем не за счет решения вышестоящего суда, не за счет самого ВАС, который является единственной надзорной инстанцией, уполномоченной для восстанов­ления единства судебной практики что-то рассматривать. А он просто мультиплицировал это свое право.

Мы говорим, что он создал у нас судебный прецедент. Да не судеб­ный прецедент он создал, это что-то совершенно другое. Потому что то, что он создал, это правило, по которому каждый должен сам отменить свое решение. Это уже никак не согласуется с принципом правовой стабильности. Хотя вроде бы кажется, что тем самым будет насаждать­ся единство судебной практики. А в судебных делах кто не успел, тот опоздал. Решения приняты, нельзя задним числом их без конца менять. Нас именно за это Страсбург ругает. Как бы мы ни поднимали наше

знамя с лозунгом единства судебной практики. Поэтому для меня он не является столв несомненнвім.

В.М. ЖУЙКОВ: В Ввісшем Арбитражном Суде знаю людей, кото­рвіе просто святвім считают принцип правовой определенности.

Т.Г. МОРЩАКОВА: Н а словах они так считают.

В.М. ЖУЙКОВ: Да, а делают наоборот.

Т.Г. МОРЩАКОВА: Виктор Мартенианович, они когда его считают совершенно святвім? Как говорили наши модераторві, они тогда его считают святвім, когда они не хотят отменятв незаконное решение, вступившее в законную силу, и не находят, что одна толвко незакон­ности решения свидетелвствует о том, что единства в практике нет. Потому хотя бві, что это решение отклонилосв от какого-то стандарта.

В.М. ЖУЙКОВ: Я хочу вспомнить решение Европейского Суда, оно касалосв судов общей юрисдикции, по делу Праведной, где по вновв открывшимся обстоятелвствам было пересмотрено решение, которое было вынесено в ее полвзу, потомучто орган пенсионного обеспечения изменил свою позицию и издал другое пневмо. Ситуация аналогичная, толвко в системе арбитражных судов. Европейский Суд говорил, что решение окончателвное, и как бы вы его ни пересматривали, все равно вы его пересматриваете, какие формы вы ни найдете. А сейчас, по вновв открывшимся обстоятелвствам, можно и через 10 лет при этом подходе пересмотретв. Европейский Суд считает это нарушением принципа правовой определенности.

Т.Г. МОРЩАКОВА: На самом деле еств и другие аспекты, кроме того, что это нарушение принципа правовой определенности, у нас модно ссылатвся на него, так как это признано, допустим, Европей­ским Судом по правам человека. Но в то же время эта мода почему-то не распространяется на рассмотрение всех решений и позиций ЕСПЧ в совокупности. Мы говорим, что здесв должен действоватв принцип правовой определенности, и арбитраж его любит. Ав практике ЕСПЧ и в Пр отоколе № 7 к Европейской конвенции написано, что возоб­новление дела в силу HOBBIX или вновв открвівшихся обстоятелвств не толвко допустимо, но и необходимо. Но когда? Когда причинен- нвій неправилвнвіми, связаннвіми с существеннвіми нарушениями

судебными решениями ущерб не может быть возмещен иным спо­собом. И мы забыли про это.

Вернусь к своему основному тезису. Да, я хочу, чтобы верховенство права обеспечивалось на основе единых стандартов. Но при этом от­правными пунктами, определяющими эти стандарты, должны быть общие правовые принципы, как они сформулированы международным сообществом и являются в этом их виде общепризнанными принци­пами международного права и как они сформулированы в Консти­туции Российской Федерации. Если мы будем выстраивать единство судебной практики на любой другой основе — не надо такого един­ства. Да, оно бывает. Есть такие недопустимые способы обеспечения единства, о которых даже страшно говорить. Вычищение всех судей, которые принимают решение, неугодное вышестоящей инстанции. В нарушение, кстати, основополагающего для статуса суда момента, такого как неответственность судьи за содержание решения по делу. Это не значит, что решение не надо исправлять. Его надо исправлять, если оно ошибочное. И нужно восстановить права тех, кого затронуло это неправильное судебное решение. Но нельзя каждый раз это реше­ние рассматривать как основу для того, чтобы поквитаться с судьей. Потому что тогда мы теряем такое важное положение для обеспече­ния верховенства права в судебной деятельности, как независимый суд. И если мы его теряем, а у нас единая практика зависимых судов, то не надо ни такой единой практики, ни такого правосудия и такого суда вообще не нужно.