ПРЕДИСЛОВИЕ К ИЗДАНИЮ НА АНГЛИЙСКОМ ЯЗЫКЕ (из выступлений на презентации книги 16 ноября 2009 г., в Торгово-промышленной палате РФ)

Е.М. ПРИМАКОВ (президент Торгово-промышленной палаты РФ, ранее (в 1998—1999 гг.) премьер-министр Российской Федерации):

Верховенство права и независимое правосудие... От претворения в жизнь этих краеугольных принципов зависит будущее России.

Будучи экономистом, я хотел бы остановиться на некоторых об­щих проблемах, которые имеют немалое значение с точки зрения имплементации верховенства права в экономику. В книге справед­ливо уделяется большое внимание проблеме государственного участия в экономической жизни России. И как собственника, и как участника процесса регулирования экономики.

В принципе соглашусь с обозначенными в книге критическими подходами, отвергающими противозаконные проявления государ­ственного вмешательства. Вместе с тем хотел бы подчеркнуть: нельзя исключать государство из системы регулирования — рынок решает далеко не все. Особенно в кризисные периоды, но и не только в кри­зисных обстоятельствах.

На нынешнем этапе особенное значение приобретает в России противодействие сращиванию чиновничества всех мастей с бизнесом. На это явление следует обратить особое внимание.

В книге, и это одно из ее несомненных достоинств, справедливо подвергается острой критике искусственная криминализация эко­номической деятельности в России. Это наносит огромный ущерб не только интересам потерпевшего, но и обществу в целом.

Полностью согласен с предложенными в книге двумя критериями перерастания частноправовой ответственности в преступление: это выход за пределы закона, определяющего уголовно наказуемые деяния, и степень общественной опасности. Было бы, очевидно, правильным применить эти два критерия и ретроспективно — к ряду уголовных дел,

возбужденных в отношении предпринимателей, приговоры по кото­рым уже вступили в силу.

Вместе с тем нельзя допускать не только искусственную кримина­лизацию , но и искусственную декриминализацию экономики. Ее наи­более опасными проявлениями являются коррупционное обслужива­ние экономики чиновничеством, а также преступные действия самих предпринимателей в форме рейдерства, производства контрафактной продукции, ухода от уплаты налогов, монополизации рынков и т.д. На нынешнем этапе особенное значение приобретает в России про­тиводействие сращиванию чиновничества всех мастей с бизнесом. На это явление следует обратить особое внимание.

Достоинством монографии являются широкое использование ее авторами международного опыта, участие в создании книги иностран­ных ученых.

Книга очень полезная. Сегодня мы стоим перед необходимостью не просто преодолеть экономический кризис, но и создать новую модель экономики. Возвращения к старой модели экономики быть не может. Иначе мы будем плестись в хвосте развитых стран. Одним из наиважнейших элементов этой новой экономической модели, по­строенной на инновационной основе, является бесспорное верхо­венство права. Надеюсь, что книга послужит достижению этой цели.

В.Ф. ЯКОВЛЕВ (советник Президента Российской Федерации, ранее (в 1992—2005 гг.) Председатель Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации):

В связи с этой книгой вспоминается русская пословица «дорого яичко ко Христову дню».

Эта книга — не просто написанный текст, она является результатом проведенных дискуссий. Важно, чтобы таких дискуссионных площа­док было как можно больше, чтобы гражданское общество влияло на политику государства. В конечном счете все зависит от нас — даже при очень хорошей власти судьбу России определят ее граждане, то, как они воспримут стратегические посылы, исходящие от власти, как

это будет реализовано в повседневной жизни. Мы, юристы, в нашей профессиональной деятельности должны способствовать реализации этих целей.

Соотношение собственности, власти и правосудия определяет об­лик общества. Правосудие призвано осуществлять принцип справедли­вости в этой триаде, в распределении собственности и власти, и должно быть гарантом того, чтобы общество было действительно гражданским обществом, чтобы обеспечивались права граждан. Разделение собст­венности и власти, разделение функций власти — задачи, без решения которых невозможно современное гражданское общество, свободное от чрезмерной концентрации власти и злоупотребления ею.

Решение этих задач недостижимо вне подлинного правосудия. Если подлинного правосудия не будет, то не будет и подлинной справедли­вости в распределении собственности и власти, в соблюдении права. Гарантией того, что общество будет цивилизованным, процветающим, является соблюдение верховенства права, что обеспечивается только независимым судом.

Независимость судебной власти имеет два аспекта: внешний и внут­ренний. Судья должен быть независим как внешне (т.е. от других вет­вей власти, от лиц, сконцентрировавших в своих руках большие мате­риальные ресурсы), так и внутренне - в смысле независимости судьи внутри судебной системы, при принятии судебного решения. Судья должен быть защищен от влияний и извне, и изнутри самой судебной власти. Потому что построение судебной системы по иерархическо­му принципу, когда вышестоящие суды управляют нижестоящими, представляет опасность для независимости судьи, а следовательно, и для подлинного правосудия.

Всем этим проблемам и посвящена книга. Я думаю, она заинтересу­ет не только юристов, но и широкую общественность, и политическую элиту нашего общества.

Т.Г. МОРЩАКОВА (советник Конституционного Суда РФ, ранее (в 1995 — 2002 гг.) заместитель Председателя Конституционного Суда РФ):

Кому-то может показаться, что в книге излагается слишком высокая теория, что это не очень соответствует нашим практическим задачам, что авторы пребывают в некоем утопическом сознании, а не в реальном осознании нашей жизни. Хочу возразить: сам способ появления этой работы заключался именно в том, что, идя от совершенно практиче­ских проблем, авторы были вынуждены подняться до определенного уровня теоретических обобщений. Потому что оказалось, хотя это уже давно известно, что иначе практические проблемы не решаются. По­этому это труд, который очень связан с практикой и обращает теорию на службу практике.

Монография, как бы ни назывались отдельные ее главы и какие бы вопросы ни обсуждались в ходе дискуссий, пронизана одной очень важной для области права идеей — идеей системности права во всех его компонентах. Мы говорим о праве не только как о законе, не только как о совокупности норм. Идея системности права - это то, что до сих пор не вполне реализуется в наших законотворческих программах. Эта идея очень важна для практики, потому что отсутствие системности права серьезно затрудняет практическую работу правоприменительных структур. Идея системности права должна двигать вперед научные разработки и законотворческую практику и правоприменение.

Разноотраслевое правовое регулирование пересекается во многих моментах, часто одни и те же термины и понятия используются в раз­ном смысле. Это серьезно затрудняет налаживание правоприменения как деятельности, обеспечивающей верховенство права. Здесь есть поле для выработки позиций всех судебных юрисдикции. Именно судебные юрисдикции в лице своих высших судов, исходя из идей системности права, должны разрабатывать те положения, которые могут помочь практикам в их повседневной деятельности.

Книга свидетельствует о практическом значении идеи верховенства права и принципов права. Без этого компаса в море нормотворчест­ва, море законодательного нормативного материала нельзя прийти ни к достижению таких высоких целей, как построение правового государства, ни к таким более практическим, но в действительности показывающим ценность высоких целей задачам, как задача обеспе­чения справедливого правосудия.

Безусловная, никем не отрицаемая задача всех высших судебных инстанций — обеспечивать единообразное правоприменение, обеспе­чивать единство практики. Может быть, самым ценным в этой книге в связи с рассмотрением вопросов единства правоприменительной практики, с моей точки зрения, является вопрос о том, каковы методы обеспечения этого единства. Административные методы обеспечения единства в судебной системе вряд ли можно признать пригодными, хотя бы исходя из высокой идеи независимого правосудия. Независи­мое правосудие не состоится, если в судебной системе будут исполь­зоваться такие методы, которые не соответствуют сути правосудия, в том числе и для обеспечения его единства.

Достижения авторов этой работы, по сути, можно свести к трем основным компонентам, которые, как представляется, должны при­ковывать внимание юристов всегда. Без подчинения законотворче­ской и правоприменительной практики общим принципам права невозможно обеспечение верховенства права. Без того, чтобы суды использовали свои полномочия правоприменителей прежде всего как инстанции, толкующей право, нельзя обеспечить верховенство права, потому что ни один суд не может быть лишен его исключительной, даже монопольной функции определять содержание применимого права. И наконец, универсальная, на все века идея современного, ци­вилизованного, демократического правового государства — это идея, связанная с механизмом обеспечения верховенства права через неза­висимое правосудие. Этим идеям и посвящена книга.

В.Г. ЯРОСЛАВЦЕВ (судья Конституционного Суда РФ):

У меня 30-летний опыт судьи — от судьи районного суда до судьи Конституционного Суда, которым я работаю уже 15 лет. Мне довелось рассматривать и гражданские, и уголовные дела. Поэтому у меня есть свой, в том числе ретроспективный, взгляд на ситуацию в судебной системе, с которой каждый из нас так или иначе сталкивается. Позиция авторов книги не сводится к отстраненным академическим построе­ниям о судебной практике, в ней видна боль за наше правосудие, за ту опору, на которой стоит наше право. И это крайне важно, поскольку без дискуссий, без обсуждения различных взглядов невозможно ни­какое движение вперед ни на каком уровне судебной власти.

Центральное звено любой связанной с судами проблемы — это су­дья, человек в мантии, который разрешает судебные дела. Поверьте, для человека в мантии — мы говорим о нормальной ситуации, когда судья вершит именно правосудие, - эта книга, в которой освещается соотношение закона и права, не является сборником каких-то абст­ракций, судья постоянно с этим имеет дело. Он постоянно должен соотносить закон и принципы права, чтобы получилось справедливое судебное решение.

У нас в России, кажется, есть все — законы о статусе судей, о су­дейском сообществе, о том, как должен работать механизм судебной системы, чтобы суд был независимым. На законодательном уровне все это существует. Но есть понятие, которое закреплено и в между­народных принципах (например, принципы Сиракуз), субъективной независимости судей. Суть ее заключается в том, что судья, который

не чувствует себя независимым, никогда не будет независимым. Вроде бы банальная истина, но абсолютно правильная и очень актуальная для нашей страны.

Есть еше классическое понимание субъективной независимости су­дьи. Судья не подчиняется никому, кроме закона и своей совести. Это необходимое для судьи нравственное начало. Поэтому я хочу сказать: берегите нашего судью! Условия, в которые он поставлен сейчас, — это конвейер, когда судья выбегает из одного процесса и бежит в другой, ему очень тяжело работать. Это не технический вопрос, это едва ли не основное. Когда судья не может сосредоточиться на том, что должно составлять содержание, основу его решения. Берегите настоящего, вдумчивого судью, и тогда у нас будет и независимый, и справедливый, и беспристрастный суд.

В.М. ЖУЙКОВ (заместитель директора Института законодательства и сравнительного правоведения при Правительстве Российской Федерации, ранее (в 1988—2007 гг.) заместитель Председателя Верховного Суда Российской Федерации):

Верховенство права создает платформу, основу для объединения всех отраслей права, особенно с учетом того, что различные отрасли нашего права складываются разобщенно, нет единой концепции, воз­никает много противоречий.

Конституционное закрепление нормы о правовом государстве, принцип верховенства права определяют поле деятельности всех вет­вей государственной власти и методы их деятельности. Государство не должно выходить за границы правового поля, перейдя которые правовое государство превращается в свой антипод. Государство не мо­жет использовать в своей деятельности методы, которые противоречат принципам верховенства права и правового государства. Верховенство права создает критерий оценки деятельности государства, всех ветвей власти — и законодательной, и исполнительной, и судебной. На ос­новании этого критерия граждане должны оценивать, соответствует ли деятельность государства требованиям, которым должно отвечать правовое государство.

Верховенство права предоставляет судам тот инструмент, который позволяет судебной власти защищать права и свободы как граждан, таки организаций, выполняя тем самым задачу судов, определяемую для них Конституцией. Чтобы выполнять эту задачу, наши суды юри­дически наделены большими полномочиями, но нужно понимать, что положение Конституции о том, что судьи независимы и подчиняются только закону, означает подчинение не любому закону, а тому, ко­торый не противоречит Конституции и общепринятым принципам и нормам международного права, т.е. не противоречит принципу вер­ховенства права.

И в сегодняшних условиях суд, основываясь на этих принципах, должен не просто разрешать споры, но и в том числе исправлять ошиб­ки законодателя в случаях, когда законодатель по недосмотру или из-за неверно понимаемой иерархии ценностей, подлежащих правовой зашите, принимает законы, противоречащие принципу верховенства права. Суд должен в этом случае исходить из того, что предписывает право, а не формальный закон. Закон и право не всегда совпадают. И суд должен оценивать закон на соответствие Конституции и обще­признанным принципам права.

Г.М РЕЗНИК (президент Адвокатской палаты Москвы, член Обще­ственной Палаты Российской Федерации):

Книга собрала крайне редкий набор авторов — цивилистов и крими­налистов, судей и адвокатов, юристов и экономистов, видных ученых и практиков в области права. Она посвящена современным, острым про­блемам российского права. Я высоко оцениваю работу авторов книги, как, впрочем, и многие другие специалисты. Это не просто очередная юридическая монография, пусть и подготовленная звездным составом авторов. Это очень острая и одновременно высокопрофессиональная теоретико-прикладная работа по самым больным, кричащим проблемам нашего права и нашей судебной системы в их сегодняшнем состоянии.

Если говорить коротко о содержании этой книги, то одной из цен­тральных ее тем являются проблемы, существующие на стыке права и экономики. И вызваны они тем, что возрождающиеся в нашей стране отношения в сфере предпринимательской деятельности, частной соб­ственности, сталкиваясь с нашей системой права и правоприменения, порой далеко не адекватной новым реалиям, не только оказываются не защищены, но еще и без должных правовых оснований квалифици­руются как преступления. Иными словами, действия не только право­мерные, но и поощряемые на конституционном уровне искусственно превращаются в преступные. При этом искусственная криминализа­ция, зачастую основанная даже не на норме права, а на неправовом ее толковании правоприменителями, постоянно повторяясь, defacto уже превратилась в стандарт деятельности нашей уголовной юстиции.

Очень интересно, в том числе благодаря участию в книге экономи­стов, в монографии освещаются проблемы права и судебной системы, порождаемые тем или иным реальным соотношением власти, собствен­ности и суда. В результате совместного экономического и юридического анализа этой «триады» авторы приходят к выводу о ее определяющей для всего права роли, показывают, что отсутствие в этой конструкции независимого суда как механизма, обеспечивающего баланс всей кон­струкции, неизбежно раз за разом ведет к перераспределению собст­венности, в котором суд используется только как инструмент такого перераспределения, утрачивая свой характер органа правосудия.

Авторы книги очень точно уловили, как принято сегодня выра­жаться, тренды развития нашей правовой реальности, иногда далеко не очевидные непрофессиональному глазу.

Л.М. ГРИГОРЬЕВ (президент Института энергетики и финансов, председатель правления Всемирного фонда дикой природы (VWF- Russia), ранее (в 1991 —1992 гг.) заместитель министра финансов Российской Федерации):

Книга отражает эпоху — она точно указывает место, где сегодня находится наша страна. Она созвучна Посланию Президента, но зна­чительно откровеннее. Она отражает реальные проблемы таки не сфор­мированной за 20 лет реформ институциональной системы, в частности судебно-правовой системы. Так, судебная система имеет дело с фор­мальными законами, формальными институтами, а экономическая жизнь регулируется не только формальными законами, но еще и обы­чаями, и неформальной практикой.

Когда формальные правила и неформальные совпадают и выпол­няются, то это счастье! И в разных странах периоды внезапного про­цветания, прорывы в экономическом развитии всегда происходили тогда, когда возникала гармония юридических институтов, права и неформальных институтов. В России до сих пор не удается изжить якобы рейдерские, а на самомделе бандитские захваты собственности, подвести черту под итогами приватизации 90-х.

В нашей экономической жизни есть три ключевые проблемы, осо­знание которых является принципиальным для налаживания взаимо­понимания между экономистами и юристами. Первое: хотя привати­зация была сделана неудачно, но ее надо суметь закончить, прекратить бесконечный процесс переприватизации. Второе: это разнообразие страны от Тывы до Москвы. Оно почти равно разнообразию стран ООН

как по уровню развития, так и по формам делового и общественного поведения. Даже ЕС пока не решил проблему единства права, хотя в нем разнородноств уровней развития намного менвше, чем в России.

И третье: при выходе изпереходного периода совершенно не ос­тается «белых овечек» как в бизнесе, так и в жизни. Этим пользуются и не дают бизнесу выйти из неправовой практики — наступление rent- seekers продолжается. Сложилась абсурдная ситуация, когда бизнес­мены всегда в чем-то виноваты, т.е. налицо попытка сформировать рыночную экономику с частной собственностью, но без уважения к частной собственности и со встроенным постоянным конфликтом с формальным законом.

Перед Россией стоит проблема постепенного приведения инсти­тутов в соответствие с реальной жизнью и ликвидации наиболее оди­озных неформальных институтов. Потому что в жизни бывает захват бизнеса государством и захват бизнесом государства. Мы все еще не можем решить, куда и как мы хотим трансформироваться — как провести модернизацию страны в широком смысле слова (не техно­логическую) — общества, государства, экономики.

Проблема гармонизации формальных и неформальных институ­тов — это огромная проблема. Мы должны выйти, наконец, из эпохи доминирования неформальных институтов над формальными. Защита интересов предпринимателей — это защита не только действующего предпринимателя, но и нового, будущего предпринимателя — ученого с инновациями. Поэтому для экономистов чрезвычайно важно появле­ние действенной судебной системы, надежного способа обеспечения прав собственности. Без этого модернизация не складывается даже на бумаге.

ДЭВИД ЛАМЕТТИ (заместитель декана по научной работе, доцент кафедры права Университета МакГилл (Канада), в 2002—2007 гг. директор проекта Университета МакГилл по реформе гражданского права в России):

Право часто сравнивают с зеркалом, поскольку формальные и не­формальные нормы отражают ценности, историю, индивидуальность и чувство цели сообщества. Если это справедливо (а я думаю, что спра­ведливо), то правовая реформа является ни чем иным, как постоянным процессом самопознания сообщества. И если это последнее утвержде­ние также справедливо (а я опять же думаю, что оно справедливо), то любое живое и здоровое сообщество обязано проводить более или менее постоянный процесс правовой реформы.

Более того, эти постоянные обсуждения правовой реформы должны иметь место прежде всего в моральном контексте. Во всяком случае процесс правовой реформы в наиболее явной форме олицетворяет то, что великий американский ученый-юрист Л он Л. Фуллер назвал «мо­ральным устремлением» права. Это правда, мы стремимся к наиболее действенным законам и законам, наиболее эффективным с прагма­тической точки зрения (как отмечают многие экономисты), но мы также стремимся к принятию максимально справедливых законов, максимально соответствующих правосудию законов, максимально моральных законов.

Суть правовой реформы в конечном счете состоит в том, чтобы общество стало лучше, возможно, даже в том, чтобы общество стало наилучшим из всех возможных. Соответственно любая конституция, любой гражданский или уголовный кодекс и т.д. имеют статус более значимый, чем просто соединение конкретных положений, содержа­щихся в каждом кодексе, и к их реформированию следует относиться как к более сложному процессу.

Это особенно справедливо для России. Глубокие изменения, кото­рые были внесены (в некотором смысле, возвращены) в российскую правовую систему за последние 20 лет, отражают наиболее глубинные устремления России в постсоветский период. Гражданский кодекс Российской Федерации является только одним из примеров фундамен­тального документа, воплощающего в себе ценности — как явные, так и подразумеваемые - системы частного права. Здесь реформа закона, постоянный процесс оценки и переоценки его статей, представляет собой движение к моральному совершенству в ежедневных правовых актах, к ценностям, которые следует искать в соглашениях между лич­ностями сообщества. Тоже самое можно сказать и о других основопо­лагающих нормативных актах.

Это также справедливо и для верховенства права — фундаменталь­ной концепции, сформулированной Россией в качестве цели, к кото­рой должна стремиться правовая система, но которая, несмотря на все усилия, еще не полностью достигнута. Российский правопорядок про­должает испытывать проблемы с последовательным осуществлением верховенства права в качестве руководящего принципа юридической практики в таких областях, как судебная практика и толкование закона, поскольку они отягощены различной вспомогательной аргументацией и значительным неправовым влиянием.

Настоящая коллективная монография представляет собой попытку запустить процесс внутренних размышлений и самокритики, на кото­рых зиждутся моральные устремления. Поэтому сам факт публикации этой книги, вышедшей сначала на русском языке, а теперь публи­куемой на английском, невозможно переоценить. Стиль изложения различается по прямоте и смелости, но послание ясно: система несо­вершенна, имеет пороки, определенные ошибки постоянно воспроиз­водятся и улучшения необходимы. Делаются серьезные предложения о реформе — от судебной техники до институциональной реформы. Книга представляет собой начало диалога по существу, который имеет значение для России, но с публикацией на английском языке стано­вится открытым всему миру. И это дает основания смотреть в будущее с осторожным оптимизмом.

Само собой разумеется, что процесс реформ, как основанный на оценочных суждениях, должен направляться российскими мысли­телями. Это во многом было так при подготовке основополагающих нормативных текстов (подготовка Гражданского кодекса Российской Федерации под руководством покойных профессоров Станислава Хохлова и Виктора Дозорцева и профессора Александра Маковского служит для меня основным примером) и привело к большей леги­тимности этих текстов. Это же справедливо и для процесса реформ: проблемы в своей основе должны определяться россиянами и пред­лагаемые решения должны быть также российскими.

Текст профессора Тамары Морщаковой в данной книге являет­ся маяком в этом отношении. В то же время приглашение несколь­ких нероссийских экспертов к участию в круглых столах, приведших к написанию этой книги, а также подготовка англоязычного издания представляют собой важные жесты, свидетельствующие об открыто­сти и готовности к критике со стороны. Поэтому эта книга во многих отношениях является важным первым шагом и каждый из ее авторов и руководитель проекта Елена Новикова заслуживают высокой оценки.