Решения иностранных судов

В тех делах, в которых нет аналогичных прецедентов на территории Шотландии, возможно применить прецедент из английской правовой системы. На практике судьи зачастую обращаются к английским прецедентам, в особенности в тех областях, где приветствуется унификация правовых норм (это коммерческое и налоговое право).

Труды институциональных писателей

Нельзя недооценивать такой источник, как комментарии институциональных писателей. Шотландские юристы разделяли идею о том, что прерогатива толкования права принадлежит не только суду, но и институциональным писателям. Однако шотландская правовая доктрина не противопоставляла мнения писателей судебным решениям. Напротив, писатели часто цитировали судей в своих трудах по толкованию права.

В работах институциональных писателей Шотландии описаны ранние судебные прецеденты, обычное право, принципы и нормы других юрисдикции, включая римское, каноническое и английское право. Как авторитетный источник трактование права учеными-юристами сложилось в то время, когда еще не производилось систематического выделения судебных прецедентов. И до сих пор, когда все коллизии норм права разрешаются посредством принятия нового закона либо путем создания прецедента, трактовки права авторитетными учеными-юристами признаются в качестве полноценного источника права. Кроме того, такие записи считаются значимыми в научном юридическом сообществе, они не только помогают установить происхождение тех или иных институтов права Шотландии, но и понять, какие принципы и институты иных правовых систем вошли в качестве составной части в шотландскую правовую систему.

Научные издания как источники права отличаются от статутов или судебных отчетов тем, что не являются первичными источниками права. Даже самое авторитетное научное издание не содержит норм права, а лишь излагает мнение ученого о том, что эти нормы должны собой представлять. Они используются лишь в тех случаях, когда отсутствуют или неизвестны первичные источники. Нередко первичные источники оказываются утраченными, и судам приходится прибегать к помощи вторичных источников как к единственно надежному свидетельству существования их

первичных аналогов.

Для признания того или иного юридического труда источником права он должен быть не только фундаментальным, но и институциональным. К таким трудам относится сравнительно небольшое число работ, комментирующих или излагающих шотландское право в целом или какой- либо институт в соответствии с системой, принятой в Институциях Юстиниана. Трактовка нормы в такой работе при отсутствии других толкований принимается в качестве источника права.

Следует подчеркнуть, что научные публикации воспринимаются как источник права при отсутствии судебного отчета. Важность научных публикаций оценивается обратно пропорционально наличию и доступности судебных отчетов. И тогда они приобретают особое значение и силу. Текущие публикации по праву не имеют значения источника права, так как сегодня судебные отчеты охватывают практически все вопросы права и правоприменения.

Публикации по праву принято подразделять на две категории: старые и современные.

1. Старые публикации издавна используются как подлинный источник норм общего права. Такие издания имеют юридическую силу.

2. Современные публикации, как бы на них ни ссылались, не рассматриваются как имеющие юридическую силу и как источник права. Они лишь указывают, где можно отыскать нужный источник права — судебный отчет или статут.

Граница между первыми и вторыми изданиями — вопрос исторический. Все зависит от того времени, когда становятся доступными по тому или иному вопросу прямые источники — судебные отчеты и акты парламента ⁵.

Ряд работ академических авторов, называемых институциональными писателями (Institutional writers), были определены в качестве формальных

^{2 7 5} См.: РомановА.К. Указ. соч. С. 128-129.

источников права в Шотландии начиная с XIX в. До сих пор точный список авторов и произведений, а также вопрос, какой автор входит в число институциональных, служит предметом споров.