Источники и доктрины ius commune.

Источники ius commune (в особенности римские) находили применение в средневековом обществе не непосредственно, но всегда с учетом доктрины знатоков права, принадлежавших к той или ной научной школе. В данном контексте (как и далее по тексту пособия, если не оговорено иное) школа означает не место проведения занятий и исследований, а группу ученых- правоведов, объединенных единством целей, принципов и методов исследования, благодаря чему их идеи образуют особое направление в правовой науке. Принадлежность к определенному университету - характерный, но не обязательный признак существования школы. Связь с одним университетом была свойственна глоссаторам (университет Болоньи), вторым схоластам (университет Саламанки), в меньшей степени - французским гуманистам (Университет Буржа), тогда как для представителей usus modernus или нового естественного права четкая локализация в пространстве представляется затруднительной. Тем не менее принадлежность ученого-юриста к той или ной школе установить достаточно просто как по его самоидентификации, так и по содержанию его трудов.

Школы сыграли определяющую роль в формировании доктрин ius commune и их распространения в Западной Европе. Научное осмысление было особенно необходимо в отношении Дигест и других частей Свода цивильного права Юстиниана, которые средневековые глоссаторы и комментаторы признали источником позитивного права. Это признание породило несоответствие буквального содержания позднеантичного текста и общественных условий средневековой Западной Европы, которое за отсутствием единого центра законодательной власти и стройной системы судебных органов предстояло преодолеть именно ученым-юристам с помощью научного комментирования (толкования).

Правоведы первых европейских университетов сначала занимались уяснением смысла перечисленных выше источников ius commune. В процессе такого толкования складывались теории (общие представления) о смысле того или иного юридического термина, фрагмента или института. Эти теории фиксировались в разного рода научных сочинениях (глоссах, комментариях, вопросах, обсуждениях, лекциях и т.д.). Они обсуждались в научном сообществе, и, в случае одобрения большинством коллег-ученых или (немногими) наиболее авторитетными среди них, или, по крайней мере, в отсутствие противоположных позиций, та или иная теория становилась «общим мнением» и приобретала доктринальное (нормативное) значение. Иными словами, она становилась особым источником ius commune, который учитывали юристы-практики, нотариусы, судебные инстанции в тех областях Западной Европы, где ius commune получало признание.

О значимости «общего мнения докторов права» (лат. communis opinio doctorum) уже в эпоху позднего Средневековья свидетельствуют такие поговорки как: «У кого нет (Суммы глоссатора) Ацо, тот не ходит в суд» или «Чего не признает Глосса (Аккурсия), того не признает суд (вариант: ... того нет на свете)».

Если наиболее известные римские юристы I-III вв. получали право давать ответы (т.н. ius respondendi) от имени высшего должностного лица (императора), то в Западной Европе в Средние века и Новое время ученые- юристы оставались частными лицами и не обладали полномочиями творить нормы права. Их мнения учитывались исключительно в силу обоснованности существующими источниками и научной литературой. О доктринальном (нормативном) значении отдельно взятой теории может свидетельствовать авторитетное имя ее автора, ее включение в сборник наиболее важных положений цивильного или канонического права (т.н.

Впрочем, по мере распространения ius commune в Новое время в местном законодательстве ряда стран (Кастилия - Закон Хуана II 1426 г., Португалия, Сицилия - см. Coing. Handbuch и др.) на уровне закона закреплялись правила определения общего мнения, подобно «Закону о цитировании» 426 г., которым византийский император Феодосий II предписал учитывать в суде мнение только пяти наиболее известных римских юристов.

Хронологически первыми возникли доктрины римского (цивильного) права. Традицию написания «Суммы» (упорядоченного сборника доктринальных положений) заложили болонские глоссаторы уже в первой половине - середине XII в. (в том числе: анонимная Summa Trecensis, Сумма к Кодексу глоссатора Плацентина, несколько позднее Сумма глоссатора Ацо и др.). К середине XIII в. наиболее важные доктрины глоссаторов обобщил в Большой глоссе Аккурсий. При правоведах школы комментаторов в XIV в. научные доктрины получили выражение в Комментариях к различным частям Свода Юстиниана и в многочисленных частных «советах», экспертных заключениях Бальда и прочих его коллег по запросам судебных инстанций и иных органов публичной власти (подробнее о цивилистах Средневековья см. последующие главы).

Правовые доктрины канонического права получили бурное развитие в форме комментариев (лекций) к Декрету Грациана (то есть после 1140 г.). Наиболее известные комментарии составили Руфин Болонский (ум. в конце XII в.) и Гугуччо из Пизы (ум. в начале XIII в.). Со второй половины XII в. объектом изучения и комментирования стали также папские постановления (декреталии), давшие название изучавшим их канонистам - «декреталисты». В их числе Бернард Павийский (сер. XII - 1213), Раймонд Пеньяфортский (ок. 1175 - 1275), Синибальдо Фьески (папа Иннокентий IV, ок. 1195 -1254), Энрико Сузанский (Остиец, ок. 1200 - 1271), а также Иоанн Андреа (ок. 1275 - 1348), Иоанн де Имола (ок. 1370 - 1436) и Николо де Тудески (Панормитан, 1386-1445). Как и в случае с цивилистикой комментарии канонистов не только уточняли, но и развивали смысл авторитетного источника и тем самым способствовали развитию доктрины в изменяющихся социальных условиях. Так комментарии приобрели значение, сопоставимое с толкуемыми источниками, и в значительной мере определили содержание канонического права позднего Средневековья.

Доктрины феодального права разрабатывались учеными-юристами, получившими университетское образование, на основе местных обычаев Ломбардии и ленных конституций (нем. Lehn, то же, что фр. феод) императоров Конрада II (1037), Лотаря III (1136) и Фридриха I (1158), собранных и прокомментированных стараниями Оберто дель Орто (сер. XII в.), Джакопо де Ардизоне (сер. XIII в.) и именитого глоссатора Франциска Аккурсия (ум. 1263). Именно благодаря записи, упорядочению, формализации и согласованию феодальных обычаев с общими доктринами «обоих прав» локальное феодальное право получило распространение за пределами Ломбардии^[7].

Торговое право не стало основным объектом изучения комментаторов в силу его обособленности по кругу субъектов, по источникам права, по судебным инстанциям и по кругу регулируемых отношений. Lex mercatoria, как следует из его названия, упорядочивало отношения только между купцами в процессе осуществления их предпринимательской деятельности. Последние сформировали немногочисленную закрытую социальную группу. Ее малочисленность оказывалась полезной и для сохранения монополии на торговые операции и для создания лично-доверительных отношений между купцами, столь необходимых при заключении крупных торговых и кредитных сделок.

Отсутствие сильного национального государства в эпоху зрелого и даже позднего Средневековья побуждало купцов самостоятельно устанавливать правила разрешения конфликтов, превращая их в торговые обычаи - основной источник lex mercatoria. Эти зачастую неписаные источники права не могли изучаться в университетах наравне с текстами Свода Юстиниана или канонами и папскими декреталиями.

Торговые обычаи и в Древнем Риме редко привлекали внимание юристов- классиков. Гай (в институциях) не называл их в числе источников цивильного права. Даже обширные Дигесты Юстиниана крайне скупы на сведения об обычаях торговцев. Пожалуй, единственное исключение представляли средиземноморские торговые обычаи (т.н. Родосский закон) о выброшенном в море (D. 14.2). Однако императорская власть (в лице Антонина Пия) заняла позицию невмешательства в торговые обычаи: «Я владыка мира, а это закон моря. По Родосскому закону рассматриваются морские дела, поскольку какой- либо наш закон ему не противоречит» (D. 14.2.9). Средневековые цивилисты восприняли эту позицию как дополнительный аргумент в пользу разделения цивильного и торгового права.

Наличие отдельных арбитражных судов с участием представителей купеческого сословия в большинстве случаев лишало смысла обращение как к источникам права ученых, так и к самим ученым юристам за разъяснениями, что, в свою очередь, также препятствовало интеграции торгового права в систему ius commune.

Наконец, основным предметом регулирования торгового права всегда оставались торговые и кредитные операции - то есть достаточно узкая группа общественных отношений в сравнении со сферой римско-канонического права.

И тем не менее в комментариях университетских профессоров начиная с XIV в. встречаются фрагменты, связанные с торговым правом. Обращение к lex mercatoria, по всей видимости, было взглядом на параллельно существующую, динамичную систему права, принципы и институты которой формировались независимо от прокрустова ложа Юстиниановых текстов. В частности, Бальд и канонисты подчеркивали ведущую роль принципа «купеческой справедливости» (aequitas mercatoria) в регулировании договорных отношений (прежде всего для признания обязательными правомерных соглашений, заключенных с серьезными намерениями, но без соблюдения каких-либо формальностей). Предметом научного изучения lex mercatoria становится лишь с XVI в.