в) Включення одного суб'єкта до складу іншого

Органом спільноти є індивід, оскільки він виконує таку функцію, що може бути приписана (zugeschrieben[80]) спільноті, себто таку функцію, про яку говорять, що вона, уявлювана як особа, діє через індивіда, що функціонує як її орган.

Однак поняття функціонування органу як воно виступає в юридичному вжитку (несталому в цьому розумінні), є вужчим, ніж подане тут як первинне або ж основне поняття. A що воно охоплює всяку визначену нормативним порядком поведінку, то під нього підпадає — поза- як ідеться ж про визначену правовим порядком поведінку, а отже, й про функціонування правової спільноти, — й така поведінка, що, як умова для установленої правовим порядком санкції, є юридично забороненою. Однак учені намагаються не приписувати протиправного акту всій правовій спільноті. Тому поглядові, згідно з яким заборонена поведінка є не-правом, себто запереченням права, суперечить висловлювання про скоєння Правовою Спільнотою Не-Права. Існує певна тенденція приписувати правовій спільноті поведінку лиш одного індивіда, яку визначено порядком, що конституює спільноту, хоч і визначено не як делікт, себто не заборонено[83]. Якщо послуговуватися словом «уповноважувати» не тільки у найвужчому його значенні надання правомочності, себто спроможності виробляти й застосовувати правові норми, а й у ширшому розумінні, яке містить і «наказувати», й «позитивно дозволяти», тоді можна сказати, що існує тенденція приписувати правовій спільноті поведінку лиш одного індивіда, на яку вповноважено цього індивіда в цьому розумінні (що не містить визначеної правовим порядком деліктової поведінки), — так що це має бути лише та поведінка, що її через правові норми вироблено й застосовувано; і рекомендована, але не заборонена, і позитивно дозволена, приписана правовій спільноті поведінка. Тож індивід лише доти розглядається як орган правової спільноти, доки він демонструє «уповноважену» в цьому розумінні правовим порядком поведінку. Втім, як ми зараз переконаємося, слововжиток у цьому відношенні виходить непослідовний. Тут правовій спільноті приписують і не-право — зокрема тоді, коли спільноту розглядають як суб’єкта обов’язків, а умовою зобов’язальної спроможності висувається деліктоздатність[84]. Однак теза, нібито правова спільнота не може допуститися не-права, протиправного акту, наштовхує на думку, що приписування чогось правовій спільноті обмежується людською поведінкою, яка за правового порядку, що конституює правову спільноту, є «уповноваженою» в допіру зазначеному розумінні слова, та що обставини справи протиправного акту, хоч і визначені правовим порядком, не приписуються конституйованій правовим порядком спільноті, бо не є «уповноваженими» в цьому вужчому значенні слова. Коли обмежити приписування чогось правовій спільноті в цьому сенсі, тоді індивід, допоки він створює обставини справи протиправного акту й таким чином демонструє не «уповноважену» поведінку, діятиме поза рамками свого уповноваження, себто поза своєю компетенцією, і, отже, не як орган спільноти, а його поведінка тлумачитиметься не як функція органу. Тоді правовій спільноті припиЬуватиметься лише та поведінка, на яку спирається поняття дієздатності, що, однак, не містить деліктоспроможності[85].

Якщо ж вилучити скоєння обставин справи протиправного акту з поняття приписуваної правовій спільноті функції органу, тоді можна розглядати й усяку поведінку, визначену правовим порядком, що конституює спільноту, як функцію правової спільноти і в цьому — ширшому — розумінні як правову функцію. Причому така поведінка не полягає у створенні обставин справи протиправного акту. I це не тільки така поведінка, що її можна означити як правову функцію у вужчому, специфічному значенні слова, а власне, створення й застосування правових норм, включно з участю в створенні й застосуванні правових норм через подання позову, апеляції, скарги (тут і реалізація суб’єктивного права в технічному сенсі слова); а також виконання запроваджуваних правовим порядком примусових актів, себто функція творення й застосування права; а ще ж це й виконання правових обов’язків, здійснення рефлексних прав і таких прав, що полягають у позитивному дозволі. Одне слово, це така функція, котру можна означити як функцію дотримання права. Тоді будь-який індивід, що виконує котру-небудь правову функцію у вужчому чи ширшому розумінні слова, виступає як правовий орган, себто як орган правової спільноти. Ось чому індивід, що реалізує надану йому правомочність шляхом подання судового позову чи здійснення правочину, може бути означений як правовий орган, а надана йому правомочність — як його компетенція чи компетентність, і це в тому ж самому розумінні, що в ньому й законодавець, і суддя, й функціонер-адміністратор означуються як органи, а їхня наділеність правомочністю — як їхня компетенція. Ба навіть той індивід, котрий виконує свій правовий обов’язок, реалізує яке-небудь рефлексне право або ж користається з такого чи такого позитивного дозволу, може розглядатись як правовий орган. У цьому понятті функції органу знаходить своє вираження, власне, не що інше, як зв’язок цієї функції з нормативним порядком, що визначає її, функцію, та конституює спільноту.

Одначе в лексиконі юристів поняття органу вживається у ще вужчому, ніж наведене вище, розумінні слова. He будь-яка визначена правовим порядком поведінка (але й не поведінка, що кваліфікується як протиправний акт) приписується правовій спільноті чи витлумачується як функція правової спільноти; не будь-який індивід, котрий виконує подібну функцію, означується в цьому, вужчому розумінні слова, як «орган». Його поведінку лише тоді приписують правовій спільноті як її функцію, а індивіда, котрий цю функцію виконує, тільки тоді означують як «орган», коли цього індивіда кваліфікують у певний спосіб.

Коли певну, визначену нормативним порядком функцію, відповідно до того порядку, має виконувати не будь-який, не перший-ліпший підпорядкований тому порядкові індивід, а тільки точно визначені індивіди, тоді має місце функціональний розподіл праці. Тільки відповідні ідеї працерозподілу, себто лише виконувані точно визначеними індивідами й визначені правовим порядком функції приписуються правовій спільноті; лиш індивіди, що функціонують працероз- подільно, себто лише точно схарактеризовані індивіди означуються як «органи» в цьому вужчому сенсі. Спільноти, що мають «органи», означуються як «організовані» спільноти, а під «організованими» спільнотами розуміють такі, котрі мають органи, що функціонують відповідно до ідеї розподілу праці. Але ж будь-яка спільнота мусить мати органи, хай навіть і такі, що функціонують не працерозподільно, оскільки будь-яка спільнота може функціонувати лише через свої органи, себто через індивідів, визначуваних нормативним порядком, який конституює саму спільноту. Коли який-небудь нормативний порядок визначає, що певні передбачені ним функції можуть бути виконувані, за певних визначених ним умов, будь-котрим із підпорядкованих тому порядкові індивідів, тоді можна розглядати будь-котрого індивіда — виконавця функції, на яку його уповноважено, — як орган, а саму функцію приписати конституйованій через порядок спільноті, хоча й немає тут жодного розподілу праці, а передбачені порядком функції виконуються не працерозподільно. Але в панівному слововжитку індивіди, що виконують функції не відповідно до розподілу праці, означуються не як «органи», а їхня не працерозподільно виконувана функція не приписується спільноті.

Характеристики індивідів, означуваних у лексиконі юристів як «органи» правової спільноти, бувають різних видів. Вони можуть ґрунтуватися на природних ознаках, якщо тільки правовий порядок установив, що певні функції можуть виконуватися лиш котримось одним чоловіком чи тільки якоюсь однією жінкою, або ж людьми певного віку, наділеними духовним чи тілесним здоров’ям, або ще — за спадкового визначення органу — людьми певного походження. Хоча правовий порядок може висувати умовою отримання функції якусь особливу моральну якість, специфічні знання чи здібності індивіда. Особливе значення має характеристика, яка полягає в тому, що індивіда, котрий претендує, щоб його кваліфікували як «орган» визначеної правовим порядком функції, ‘слід, у якийсь певний спосіб, на це «закликати». Це «закликання» може мати безпосередній або опосередкований характер. Воно має безпосередній характер, коли конституція, закон чи яка-не- будь звичаєво-правова норма називає котрусь індивідуально визначену людину й установлює при цьому, що певна функція має виконуватися цією, і тільки цією, людиною. Якщо, наприклад, історично перша конституція визначає: главою держави повинен стати N.N.; або ще: законодавчим об’єднанням повинно стати зібрання людей, які певного дня і в певному місці зібралися разом й ухвалили ось цю конституцію. Закликання буває опосередковане тоді, коли вимагається, аби, відповідно до акту, визначеного конституцією, законом чи звичаєвим правом, як от: призначення, виборів, жеребкування, що через них індивідуалізується загальна норма, котра регулює процедуру закликання, до рівня органу, про який мова, піднесли одну котрусь індивідуально визначену людину інші, визначені правовим порядком люди, й таким чином створився сам той орган. Однак і в випадку безпосереднього закликання відбувається створення органу. Коли N.N. перебирає на себе обов’язки глави держави, він сам утверджується, відповідно до конституції, як передбачений конституцією орган, а коли означене в конституції зібрання людей приймає цю конституцію, воно само утверджується як передбачене цією конституцією законодавче об’єднання. Безпосереднє закликання імплікує самоутворення органу.

Мінімум розподілу праці існує вже тоді, коли порядок — наприклад, первісний правовий порядок — визначає, що певні функції (скажімо, констатація обставин справи протиправного акту й виконання передбаченого наслідку протиправного акту) повинні виконуватися не будь-ким з-поміж підпорядкованих порядкові індивідів, а тільки чоловіками, які досягли певного віку; або коли, відповідно до чинного права, який-небудь правотворчий звичай запроваджується не через поведінку всіх підпорядкованих правовому порядкові індивідів, а тільки більшістю дієздатних; або ще коли, відповідно до чинного права, лише ті люди, що досягли певного віку і є душевно нормальними, можуть регулювати через правочини свої економічні взаємовідносини. Але цього мінімуму працерозподілу, від якого не може відмовитися і найпервісніший, найпримітивніший правовий порядок, не досить для того, щоб, як висловлюються юристи, означити уповноважених на цю функцію індивідів як «органи» — приписати їхню функцію суспільству. Щоб дослідити цей юридичний слововжиток, ставимо запитання: згідно з яким же критерієм, як вони висловлюються, котра- небудь функція приписується правовій спільноті як функція органу? I тоді окреслюється тенденція приписувати котру-небудь функцію спільноті й означувати індивіда, що ту функцію виконує, як «орган» спільноти лише тоді, коли цього індивіда — безпосередньо чи опосередковано — закликано, покликано до цієї функції.

Коли загальні норми примітивного у технічному сенсі правового порядку виробляються не через законодавчий орган, а звичаєвим шляхом, і застосовуються не судами, а самими покривдженими у своїх правах індивідами, тоді цих індивідів, що своєю поведінкою конституюють той правотворчий звичай і послуговуються звичаєво-правовими нормами, розглядають не як «органи», а їхні функції не приписуються правовій спільноті. Кажуть, що тут самі підпорядковані правовому порядкові індивіди виробляють і застосовують право. Про «органи» загального вироблення права й органи його застосування говориться вже аж тоді, коли до законодавства закликано чи котрогось індивіда, чи зібрання індивідів та коли певних індивідів у ролі судів закликано до застосування права. Функції вироблення й застосування права в обох випадках є одними й тими самими. Але індивідів, які ці функції виконують, лише в другому випадку закликано, за допомогою особливих актів, до їхньої функції. Юридична фразеологія окреслюється особливо промовисто, коли за якого-небудь технічно високорозвине- ного правового порядку існує обраний народом парламент чи обраний народом глава держави. Конституцією може бути визначено, що право голосу має всякий душевно здоровий і не осуджений раніше громадянин чоловічої статі. Обрання парламенту чи глави держави є, як кре- ація правотворчого органу, істотною складовою частиною певної пра- вотворчої процедури, а отже, визначною правовою функцією в вужчому розумінні слова. Одначе тут як державний орган означується саме обраний парламент і обраний глава держави, а не виборець, і в ролі державної функції виступає не функція виборців, а функція обох державних органів, обраного парламенту й обраного глави держави. Але, хоч і кажуть: держава видає — через парламент — закони, державні закони, й держава видає — через главу держави — розпорядження, ніхто ж не каже, нібито держава обирає парламент. A втім, якщо взяти до уваги зміст визначеної правовим порядком функції, виборець як державний орган може розглядатись як щось не менше за обраний ним парламент або за обраного ним плаву держави — хоча визначена правовим порядком функція виборця може бути приписана, достоту як і визначена правовим порядком функція парламенту чи глави держави, правовій спільноті — державі. Різниця між функцією виборця й функцією обраного органу полягає в тому, що індивід, котрий функціонує як член парламенту чи глава держави, повинен не тільки задовольняти, на відміну від виборця, такі певні, даровані природою, умови, як стать, вік, душевне здоров’я, а й бути закликаним до своєї функції через певний особливий акт. Очевидно, й це є причиною того, чому укладені правочини, себто вироблені шляхом правочину індивідуальні й загальні правові норми уповноважених на це індивідів, не розглядаються як запроваджені правовою спільнотою, а натомість припускається, що індивіди, котрі виконують цю функцію, виступають при цьому як «приватні особи», хоча є й схильність будь- яке право (за винятком міжнародного) приймати за державне право, і в цьому світлі, відповідно, й індивідів, котрі укладають правочини, доводиться розглядати як державний орган. Ось чому, коли виникає необхідність ініціювати судовий процес через спрямований на це акт, говорять в одному випадку про акт приватного позивача, а в іншому — про акт громадського обвинувача, акт державного органу, прокурора;

ось чому й міжнародне право, вироблене через усталені звичаї міждержавних стосунків і міждержавні договори, описують не як право міжнародної правової спільноти, а лиш як таке право, що його створили підпорядковані міжнародному правовому порядкові суб’єкти — окремі держави, причому не розглядають цих держав, у їхній право- творчій і правозастосувальній функції, як органи міжнародної правової спільноти.

Поруч із поняттям органу, критерієм якого, поза певними, що скрізь вимагаються, дарованими природою якостями віку, статі, душевного й тілесного здоров’я, є безпосереднє чи опосередковане посилання на одну з визначених правовим порядком функцій, у традиційній термінології вживається ще таке поняття органу, де критерієм виступає притаманний цій кваліфікації статус індивіда, що виконує відповідну функцію. Схарактеризований таким чином індивід означується як «службовець» (ми згодом іще розглянемо, в чому ж полягає ця особлива кваліфікація, цей особовий статус «службовця»[86]). Відповідно до цієї характеристики є державні органи зі службовими посадами та без службових посад. Обрані члени якого-небудь законодавчого зібрання є державними органами, але не державними службовцями. Державі приписуються і як державні функції означуються не тільки правові функції, у вужчому розумінні функції правовироблення й правозастосування, а й функції дотримування права, коли їх виконують індивіди, схарактеризовані як державні службовці. Це функції щонайрозмаїтіших видів, і вони становлять зміст покладених на цих індивідів службових обов’язків. Вони відіграють важливу роль у рамках державної функції, означеної як управління державою[87].

Оскільки розподіл праці означає, що певні функції не можуть виконуватися першим-ліпшим, себто не всіма підпорядкованими нормативному порядкові індивідами, а мають виконуватися тільки визначеними, у певний спосіб кваліфікованими порядком індивідами, та що ця функція за саме цих обставин виступає як відносно централізована, то і працерозподіл, і відносна централізація збігаються[88]. Традиційна фразеологія приписує спільноті лише відносно центральні органи, означуючи тільки відносно центральні органи як органи спільноти й тільки відносно централізовані спільноти — як «організовані» спільноти.

Стосовно проблеми органу спільноти взагалі й державного органу зокрема слід наголошувати знов і знов на тому, що при цьому значною мірою йдеться про питання слововжитку, фразеології та що ця фразеологія не є послідовною. I це так не в останню чергу тому, що приписування котрої-небудь визначеної правовим порядком функції конституйованій через правовий порядок спільноті є лише можливою, але зовсім не необхідною розумовою дією. Індивід, котрий виконує цю функцію, може, але не мусить, бути приписаним правовій спільноті як «орган», хоча це означає, що й його функція може, але не мусить бути приписаною спільноті. Правовий зміст справи можна описати й без допомоги цієї розумової дії. A що тут є істотного для наукового пізнання права, так це, по-перше, осягнення сутності приписування цієї функції правовій спільноті й, по-друге, осягнення сутності поняття органу.

31.