<<
>>

3.1. Функции и компетенция наблюдательного совета

В большинстве акционерных обществ Украины наблюдательный совет играет незначительную роль, что частично можно объяснить чрезмерной лаконичностью и несовершенством действующего законодательства, а также отсутствием надлежащей практики в сфере корпоративного управления.

С другой стороны, укреплению роли наблюдательного совета препятствует низкое правосознание акционеров-физических лиц, ставших собственниками акций в процессе приватизации. Наблюдательный совет, который появился на украинских предприятиях как орган юридического лица еще в начале 90-х годов прошлого столетия, до сих пор иногда путают с советом трудового коллектива, воспринимают как некое подобие профсоюзного органа, а зачастую вообще рассматривают как единый с правлением орган. Кроме того, в состав наблюдательного совета, особенно в акционерных обществах, созданных в процессе приватизации, часто избирают акционеров, являющихся работниками данного общества. В связи с этим возникает и зачастую остается неразрешимой проблема соотношения корпоративных и трудовых отношений (с одной стороны, лицо как член наблюдательного совета должно контролировать и регулировать деятельность правления и его председателя, с другой стороны, как работник предприятия лицо должно подчиняться председателю правления).

Наблюдательный совет является важным звеном в структуре органов управления акционерного общества. Создание совета (наблюдательного совета) акционерного общества предусмотрено статье 46 Закона Украины «О хозяйственных обществах», согласно которой создание наблюдательного совета в акционерном обществе, насчитывающем более 50 акционеров, является обязательным (с учетом перспективы развития законодательства, заметим, что проект закона «Об акционерных обществах» предусматривает обязательное создание наблюдательного совета в акционерных обществах, которые насчитывают более 200 акционеров-собственников простых акций).

По законодательству Украины количество акционеров общества не влияет на количественный состав наблюдательного совета. В отличие от Украины, законодательством Российской Федерации (статья 66 Федерального закона «Об акционерных обществах») предусмотрено, что для общества с числом акционеров – владельцев голосующих акций общества более 1000 количественный состав совета директоров (наблюдательного совета) общества не может быть менее 7 членов, а для общества с числом акционеров – владельцев голосующих акций более 10000 – не менее 9 членов (типичный российский совет директоров состоит из 9 человек) [52,с.4]. Полагаем, что в законодательство Украины следует внести норму, согласно которой наблюдательный совет должен состоять минимум из 3 лиц, в акционерных обществах с числом акционеров более 1000 – минимум из 5 лиц, в акционерных обществах с числом акционеров более 10000 – минимум из 7 лиц. Согласно рекомендациям Совета институциональных инвесторов США совет директоров (наблюдательный совет) должен быть ни слишком маленьким, чтобы быть в состоянии сохранять независимость и экспертный потенциал, и ни слишком большим, чтобы не утратить эффективности, – в среднем от 5 до 15 членов [53,с.14]. В Канаде для обеспечения активной деятельности совета рекомендуется чтобы его состав не превышал 12 членов [196,с.285].

Мы считаем нецелесообразным ограничивать максимальный состав наблюдательного совета.

Создание наблюдательного совета также обязательно в акционерных обществах, созданных в Украине в процессе корпоратизации, независимо от количества акционеров.

В отечественной юридической литературе выделяют, в частности, такие функции наблюдательного совета:

- контрольная (над деятельностью правления);

- организационная (организация деятельности исполнительного органа);

- защитная (представительство и защита интересов акционеров в перерыве между общим собранием акционеров) [65,с.123].

Наличие у наблюдательного совета контрольной функции не вызывает сомнений, поскольку согласно части 1 статьи 46 Закона Украины «О хозяйственных обществах» наблюдательный совет в пределах компетенции, определенной уставом, контролирует и регулирует деятельность правления. Так, для осуществления контрольной функции наблюдательный совет дает ревизионной комиссии общества поручения на проведение проверки финансово-хозяйственной деятельности правления и заслушивает доклад ревизионной комиссии о результатах проверки (части 4, 5 статьи 49 Закона Украины «О хозяйственных обществах»). Следует заметить, что В.С. Щербина проводит деление функций наблюдательного совета на:

1) контрольные в сфере управления – утверждение председателя и членов правления, анализ действий правления по управлению обществом;

2) контрольные в сфере хозяйственной деятельности – рассмотрение и анализ отчетов правления и ревизионной комиссии, анализ действий правления по реализации инвестиционной, технологической и ценовой политики, соблюдение обществом номенклатуры товара и т.д. [189,с.102].

Такое деление не вызывает возражений, однако, следует обратить внимание на то, что согласно действующему законодательству наблюдательный совет не только контролирует, но и регулирует деятельность правления, то есть выполняет, кроме контрольной, еще и регулятивную функцию. Наблюдательный совет имеет возможность регулировать деятельность правления, выполняя отдельные функции, делегированные ей общим собранием акционеров, например, избрание и отзыв членов правления, принятие решения о привлечении к имущественной ответственности членов правления, определение условий оплаты труда членов правления, утверждение внутренних документов, регулирующих деятельность правления и т.п.

Вряд ли можно согласиться с наличием у наблюдательного совета организационной функции, выполнение которой подразумевает организацию деятельности исполнительного органа. Статьей 46 Закона Украины «О хозяйственных обществах» наблюдательному совету отведена лишь функция контроля над деятельностью правления и регулирование его деятельности. На наш взгляд, организация деятельности коллегиального органа (правления) является обязанностью лица, возглавляющего этот орган, то есть председателя правления. В подтверждение этому можно привести норму части 2 статьи 48 Закона Украины «О хозяйственных обществах», которой четко установлено, что председатель правления общества организует ведение протоколов заседаний правления. Также следует учесть, что согласно части 4 статьи 47 Закона Украины «О хозяйственных обществах» правление организует исполнение решений наблюдательного совета, поэтому было бы нелогично говорить о том, что наблюдательный совет организует деятельность правления, которое, в свою очередь, организует исполнение решений наблюдательного совета.

Также, на наш взгляд, не вполне удачно выделена защитная функция наблюдательного совета, поскольку Закон Украины «О хозяйственных обществах» не возлагает на наблюдательный совет функцию защиты прав и интересов акционеров. Согласно части 1 статьи 46 Закона наблюдательный совет представляет интересы акционеров в перерыве между проведением общего собрания. Учитывая это, полагаем, что правильно было бы признать за наблюдательным советом не защитную, а представительскую функцию, осуществление которой обеспечивается тем, что, во-первых, в состав наблюдательного совета входят акционеры общества, во-вторых, члены наблюдательного совета избираются акционерами общества (на общем собрании акционеров).

Не признавая защитной функции наблюдательного совета, заметим, что защита интересов акционеров является основной целью деятельности наблюдательного совета. Например, согласно Положению о наблюдательном совете [29] (распространяется на акционерные общества, созданные путем корпоратизации государственных предприятий, закрытые акционерные общества, более 75% уставного фонда которых находится в государственной собственности) наблюдательный совет с целью защиты интересов государства и акционеров осуществляет контроль за деятельностью правления общества.

Таким образом, основной целью деятельности наблюдательного совета является защита прав и интересов акционеров общества. Основными функциями наблюдательного совета согласно действующему законодательству Украины являются:

1) контрольная функция – осуществление контроля над деятельностью правления;

2) регулятивная функция – регулирование деятельности правления;

3) представительская функция – представительство интересов акционеров в период между проведением общего собрания.

Поскольку общее собрание акционеров (как очередное, так и внеочередное) созывается нечасто, наблюдательный совет – орган по своим функциям промежуточный между общим собранием и исполнительным органом – имеет возможность более оперативно решать наиболее важные организационные, имущественные и другие вопросы деятельности акционерного общества [97,с.259]. С учетом этого общее собрание может принять решение о делегировании наблюдательному совету части своих полномочий, которые не отнесены законом к исключительной компетенции общего собрания. При необходимости решения вопроса, отнесенного к компетенции общего собрания акционеров, наблюдательный совет может требовать созыва внеочередного общего собрания.

Законодательством Украины компетенция наблюдательного совета четко не определена, этот вопрос отнесен к уставному регулированию (в проекте Закона «Об акционерных обществах» содержится перечень исключительной компетенции совета). Следует отметить, что во многих странах наблюдательные советы на уровне закона наделены широкими полномочиями по осуществлению контроля над текущим управлением делами общества. В некоторых акционерных законах определяется минимальный перечень обязанностей совета, что позволяет ему осуществлять также дополнительные функции, другие законы позволяют наблюдательному совету изымать вопросы из компетенции органов управления, если совет сочтет это необходимым.

К примеру, в Российской Федерации к компетенции совета директоров (наблюдательного совета) отнесено решение вопросов общего руководства обществом, за исключением вопросов, отнесенных Федеральным законом «Об акционерных обществах» к исключительной компетенции общего собрания. Статья 65 упомянутого закона четко определяет компетенцию совета директоров (наблюдательного совета), которая представляет собой довольно широкий спектр вопросов по трем основным направлениям: самостоятельное ведение дел акционерного общества, принятие решений с обязательным учетом мнения других органов общества, осуществление контрольно-надзорных полномочий [97,с.259]. Анализируя акционерное законодательство Российской Федерации, можно сделать вывод о том, что совет директоров (наблюдательный совет) играет значительную роль в системе органов управления общества, в частности благодаря тому, что:

во-первых, вопросы, отнесенные законом к компетенции совета директоров (наблюдательного совета) общества, не могут быть переданы на разрешение исполнительному органу общества (пункт 2 статьи 65 Федерального закона);

во-вторых, кроме вопросов, указанных в статье 65 Закона, к компетенции совета директоров (наблюдательного совета) отнесены также другие вопросы, предусмотренные законом или уставом общества (подпункт 18 пункта 2 статьи 65 Федерального закона);

в-третьих, совету директоров могут быть переданы вопросы, относящиеся к компетенции общего собрания общества (пункты 2, 5 статьи 12, пункт 2 статьи 28, пункт 2 статьи 33, статьи 48, 69, 72 Федерального закона);

в четвертых, по определенным вопросам общее собрание может принимать решение только по предложению совета директоров (наблюдательного совета) (пункт 3 статьи 49 Федерального закона).

В отличие от Российской Федерации, например, в Германии акционерное законодательство не содержит четкого перечня полномочий наблюдательного совета. Согласно §111 Акционерного закона наблюдательный совет должен контролировать ведение дел акционерного общества, созывать общее собрание в случае, когда этого требует благосостояние общества. Кроме того, уставом общества или решением наблюдательного совета может быть предусмотрено, что отдельные виды сделок заключаются только с согласия наблюдательного совета. К особой компетенции наблюдательного совета в соответствии с Акционерным законом относится: назначение и отзыв правления (§ 84), представительство общества в суде и вне суда в спорах с членами правления (§ 112), проверка бухгалтерской документации общества (часть 2 §111), проверка и утверждение годового баланса (§ 170, 172).

Как указано выше, Закон Украины «О хозяйственных обществах» не содержит перечня полномочий наблюдательного совета. Примерный устав открытого акционерного общества, рекомендованный ФГИ Украины, предусматривает следующую компетенцию наблюдательного совета:

1) заключение контракта с председателем правления общества по решению общего собрания акционеров;

2) одобрение проведения операций по распоряжению недвижимым имуществом общества, стоимость которого превышает определенную сумму;

3) рассмотрение и утверждение отчетов, которые подает правление, ревизионная комиссия за квартал и год. (Заметим, что утверждение наблюдательным советом отчетов ревизионной комиссии за год является нарушением Закона Украины «О хозяйственных обществах», согласно пункту «д» статьи 41 которого данное полномочие отнесено к исключительной компетенции общего собрания акционеров. Таким образом, рекомендация ФГИ может быть использована лишь частично – к компетенции наблюдательного совета можно отнести утверждение только квартальных отчетов ревизионной комиссии);

4) анализ действий правления по управлению обществом, реализации инвестиционной, технической и ценовой политики, соблюдение номенклатуры товаров и услуг;

5) инициирование в случае необходимости проведения внеочередных ревизий и аудиторских проверок финансово-хозяйственной деятельности общества;

6) предоставление общему собранию предложений по вопросам деятельности общества;

7) осуществление других действий по контролю над деятельностью правления общества [31].

Положением о наблюдательном совете открытого акционерного общества, рекомендованным ФГИ Украины, к компетенции наблюдательного совета также отнесено полномочие по рассмотрению вопросов о привлечении к ответственности должностных лиц акционерного общества [29,п.3.1.].

Согласно Положению о наблюдательном совете (распространяется на акционерные общества, созданные путем корпоратизации государственных предприятий, закрытые акционерные общества, более 75 процентов уставного фонда которых находится в государственной собственности) наблюдательный совет осуществляет такие полномочия:

1) утверждает председателя правления (кроме случая, когда обязанности председателя возлагаются на руководителя корпоратизируемого предприятия);

2) утверждает по представлению председателя правления персональный состав правления общества;

3) одобряет проведение операций распоряжения недвижимым имуществом на сумму, определенную уставом общества;

4) рассматривает и утверждает отчеты, которые подает правление, ревизионная комиссия за квартал, год;

5) анализирует действия правления по управлению обществом, реализации инвестиционной, технической и ценовой политики, соблюдение номенклатуры товаров и услуг;

6) выступает в случае необходимости инициаторов внеочередных ревизий и аудиторских проверок финансово-хозяйственной деятельности общества;

7) вносит учредителям (общему собранию) предложения по вопросам деятельности общества;

8) осуществляет другие действия по контролю над деятельностью правления общества;

9) подает органам приватизации предложения по особенностям продажи акций общества;

10) разрабатывает и подает учредителю проект плана размещения акций общества, если иное не предусмотрено действующим законодательством[29].

Учитывая возможность делегирования наблюдательному совету определенных вопросов, относящихся к компетенции общего собрания акционерного общества, отдельные авторы предлагают рассматривать компетенцию наблюдательного совета с делением на три группы:

1) полномочия по контролю над работой правления:

- избрание и отзыв членов правления;

- утверждение условий договоров (контрактов), которые заключаются с председателем (членами) правления;

- заключение от имени общества контракта с председателем правления;

- принятие решения о привлечении к имущественной ответственности членов правления;

- принятие решения о привлечении эксперта для проверки деятельности правления;

- заслушивание текущих отчетов деятельности правления.

2) полномочия по работе с акционерами, направленные на защиту их интересов:

- требование созыва внеочередного общего собрания;

- установление порядка рассмотрения заявлений и жалоб акционеров;

- определение формы и способа предоставления информации акционерам;

- организация и контроль над выполнением решений общего собрания;

- согласование повестки дня общего собрания и предварительное рассмотрение вопросов, включенных в повестку дня собрания.

3) полномочия по решению финансовых вопросов деятельности общества:

- определение основных направлений деятельности общества и утверждение его планов и отчетов об их выполнении;

- определение и подготовка предложения для утверждения общим собранием направлений и размеров ежегодных отчислений нераспределенной прибыли общества;

- предварительное согласование проектов сделок, которые заключаются на сумму от 25% до 50% балансовой стоимости активов общества;

- утверждение стоимости ценных бумаг, имущества и имущественных прав, которые вносятся в уставный фонд;

- предоставление рекомендаций общему собранию по цене размещения акций и цене приобретения обществом собственных акций;

- выбор аудитора и утверждение условий договора, который заключается с ним [104,с.4-6].

Особенности правового статуса совета в банках урегулированы Законом Украины «О банках и банковской деятельности», которым предусмотрено, что органами управления государственного банка являются надзорный совет и правление банка, органом контроля государственного банка – ревизионная комиссия. Надзорный совет является высшим органом управления государственным банком, который осуществляет контроль над деятельностью правления банка с целью сохранности привлеченных во вклады денежных средств, обеспечения их возврата вкладчикам и защиты интересов государства как акционера и другие функции, определенные законом (часть 9 статьи 7 закона). Поскольку в государственном банке отсутствует такой орган управления как общее собрание акционеров, то надзорный совет государственного банка решает вопросы, которые обычно относятся к компетенции общего собрания, в частности, определение основных направлений деятельности банка и утверждение отчетов об из выполнении; утверждение годовых результатов деятельности банка, включая его дочерние предприятия, утверждение отчетов и заключений ревизионной комиссии и внешнего аудитора, распределение прибыли (часть 21 статьи 7 закона). Надзорный совет государственного банка также осуществляет функции наблюдательного совета банка, предусмотренные пунктами 1-7 статьи 39 Закона Украины «О банках и банковской деятельности».

Согласно статье 37 Закона Украины «О банках и банковской деятельности» органами управления банка являются общее собрание участников, наблюдательный совет, правление (совет директоров) банка. Этим законом предусмотрено создание наблюдательного совета не только в банках, созданных в форме акционерного общества, но и в банках, созданных в форме общества с ограниченной ответственностью, и в кооперативных банках. Следует отметить, что согласно Закону Украины «О хозяйственных обществах» в обществе с ограниченной ответственностью создаются и действуют такие органы, как собрание участников – высший орган, дирекция или директор – исполнительный орган, ревизионная комиссия – контрольный орган, а возможность создания наблюдательного совета законом не предусмотрена. Коллизия в законодательстве урегулирована Законом Украины «О банках и банковской деятельности» в части 2 статьи 6, которой предусмотрено, что законодательство Украины о хозяйственных обществах распространяется на банки в части, не противоречащей этому Закону.

Наблюдательный совет банка согласно статье 39 Закона Украины «О банках и банковской деятельности» избирается общим собранием участников из числа участников банка или их представителей. В соответствии со статьей 39 Закона Украины «О банках и банковской деятельности» наблюдательный совет банка осуществляет такие функции:

1) назначает и увольняет председателя и членов правления (совета директоров) банка;

2) контролирует деятельность правления (совета директоров) банка;

3) определяет внешнего аудитора;

4) устанавливает порядок проведения ревизий и контроля над финансово-хозяйственной деятельностью банка;

5) принимает решение о покрытии убытков;

6) принимает решение о создании, реорганизации и ликвидации дочерних предприятий, филиалов и представительств банка, утверждении их уставов и положений;

7) утверждает условия оплаты труда и материального стимулирования членов правления банка;

8) готовит предложения по вопросам, которые выносятся на общее собрание участников;

9) осуществляет другие полномочия, делегированные общим собранием участников банка.

Следует заметить, что в данной статье законодателем ошибочно употреблен термин «функции», поскольку приведенный перечень полномочий представляет собой не функции, а компетенцию наблюдательного совета (под компетенцией понимают совокупность полномочий, которыми наделяется орган управления или должностное лицо для выполнения поставленных перед ним целей [76,с.155]).

В пункте 9 части 2 статьи 39 Закона Украины «О банках и банковской деятельности» установлено, что наблюдательный совет осуществляет другие (имеется в виду «другие, кроме предусмотренных законом») полномочия, делегированные общим собранием участников банка (выделено нами – А.Б.). В то же время, в части 3 статьи 39 указано, что полномочия наблюдательного совета определяются уставом или положением о совете банка. Анализ этих норм дает основания говорить об их несогласованности в части делегирования наблюдательному совету полномочий общего собрания. На основании пункта 9 статьи 39 делегирование полномочий может осуществляться только посредством принятия общим собранием участников соответствующего решения, но согласно части 3 статьи 39 полномочия наблюдательного совета должны быть закреплены в уставе или внутреннем документе банка. Во избежание коллизии предлагаем внести изменения в статью 39 Закона «О банках и банковской деятельности», а именно заменить в части 2 слово «функции» словом «полномочия» и исключить из пункта 9 части 2 слова «делегированные общим собранием участников банка».

Кроме вышеупомянутых полномочий, наблюдательный совет банка в соответствии с Законом Украины «О банках и банковской деятельности» имеет право давать ревизионной комиссии поручения на проведение проверки финансово-хозяйственной деятельности банка (часть 5 статьи 41), заслушивать доклады ревизионной комиссии о результатах ревизий и проверок (часть 7 статьи 41), а также созывать внеочередные заседания ревизионной комиссии (часть 10 статьи 41).

В качестве одной из особенностей деятельности наблюдательного совета банка следует отметить наличие у Национального банка Украины права принимать участие в работе наблюдательного совета банка с правом совещательного голоса. Такое право предусмотрено статьей 61 Закона Украины «О Национальном банке Украины» [19], которая посвящена осуществлению надзорных и регулятивных функций Национального банка. В случаях нарушения банковского законодательства, нормативно-правовых актов Национального банка Украины или осуществления рисковых операций, угрожающих интересам вкладчиков или других кредиторов банка, Национальный банк Украины согласно статье 73 Закона Украины «О банках и банковской деятельности» имеет право созывать наблюдательный совет банка (равно как общее собрание участников и правление) для принятия программы финансового оздоровления банка или плана реорганизации банка.

<< | >>
Источник: Блюмхардт Александр. Органы акционерного общества (сравнительно-правовое исследование). Диссертация на соискание ученой степени кандидата юридических наук. 2002

Еще по теме 3.1. Функции и компетенция наблюдательного совета:

  1. Компетенция наблюдательного совета в корпоративных инвестиционных фондах предусмотрена статьей 19 Закона Украины «Об институтах совместного инвестирования (паевых и корпоративных инвестиционных фондах)», а именно:
  2. Совет директоров (наблюдательный совет).
  3. РАЗДЕЛ 3 СОВЕТ АКЦИОНЕРНОГО ОБЩЕСТВА (НАБЛЮДАТЕЛЬНЫЙ СОВЕТ)
  4. 3.2. Состав и организация работы наблюдательного совета
  5. Фальсификация решения общего собрания акционеров (участников) хозяйственного общества или решения совета директоров (наблюдательного совета) хозяйственного общества (ст. 1855 УК РФ)
  6. Доклад о результатах проведенных проверок общему собранию акционеров или наблюдательному совету общества.
  7. Вопрос 38 В чем заключается ответственность членов совета директоров, (наблюдательного совета) общества, единоличного исполнительного органа общества, членов коллегиального исполнительного органа общества и управляющего?
  8. В отечественной литературе высказываются различные мнения по поводу целесообразности введения в состав наблюдательного совета посторонних лиц – неакционеров.
  9. В зарубежных странах по-разному решается вопрос относительно участия юридических лиц – акционеров (их представителей) в наблюдательном совете.
  10. Вопрос 55. Какую ответственность несут члены совета директоров (наблюдательного совета) общества, единоличный исполнительный орган общества (директор, генеральный директор), временный единоличный исполнительный орган, члены коллегиального исполнительного органа общества (правления, дирекции), а равно управляющая организация или управляющий при осуществлении своих прав и исполнении обязанностей?
  11. 4.1. Функции и компетенция исполнительного органа
  12. Следующим элементом компетенции в рамках общей теории права являются функции.
  13. 5.1. Функции и компетенция ревизионной комиссии
  14. §2. Функции и компетенция Государственной противопожарной службы МВД России
  15. Законодательные функции, исполнительные функции, судебные функции - по какому основанию осуществлена классификация функций государства?
  16. Глава 37. Наблюдательность
  17. Упражнения на наблюдательность и сцепку
  18. Декрет Национального конвента, утверждающий наблюдательные комитеты, 21 марта 1793 г.
  19. избрание и отзыв членов совета акционерного общества (наблюдательногосовета).