Приобретение акций общества в целях его поглощения

Повышенное внимание и неоднозначные оценки со стороны многих специалистов корпоративного права вызвало введение в Закон об акционерных обществах новой главы (XI.1), определяющей условия и порядок приобретения крупных пакетов акций (более 30%) открытых акционерных обществ в целях получения полного контроля над ними - поглощения .

--------------------------------

Введена Федеральным законом от 5 января 2006 г. N 7-ФЗ.

Глушецкий А., Степанов Д. Вытеснение и поглощение: Практический комментарий к новой главе акционерного Закона. М.: Центр деловой информации еженедельника "Экономика и жизнь", 2006. С. 7.

Д.И. Степанов, дающий столь высокую оценку внесенным в Закон об акционерных обществах дополнениям, отмечает вместе с тем ряд имеющихся в них существенных недостатков (см.: Степанов Д. О недостатках российского Закона о поглощениях // Корпоративный юрист. 2006. N 6).

Тарасова Г., Савченкова Н. "Справедливая цена" вытеснения миноритариев // Корпоративный юрист. 2007. N 4.

Возможность приобретения крупных пакетов акций открытых обществ не исключалась Законом об акционерных обществах и ранее (ст. 80, в ред. 1995 и 2001 гг.). В соответствии со ст. 80 Закона, утратившей силу с 1 июля 2006 г., лицо, имеющее намерение самостоятельно или совместно со своими аффилированными лицами приобрести 30 и более процентов размещенных обыкновенных акций общества, насчитывающего более 1000 акционеров, должно было в срок, установленный этой статьей, направить в общество письменное уведомление о своем намерении. После приобретения указанного количества акций (с учетом имевшихся ранее) владелец их обязан был предложить другим акционерам общества продать ему принадлежащие им обыкновенные акции и эмиссионные ценные бумаги, конвертируемые в обыкновенные акции . Предусматривался срок для направления такого предложения - 30 дней; тот же срок предоставлялся акционерам для принятия решения о продаже принадлежащих им акций и сообщения об этом приобретателю; непосредственно для приобретения и оплаты акций отводилось 15 дней.

--------------------------------

Далее используется единый термин - "акции".

Положения этой статьи не были достаточно проработаны, в чем-то оказались не согласованными между собой и с другими законодательными нормами , что сдерживало обращение к ним.

--------------------------------

См.: Шапкина Г.С. Новое в российском акционерном законодательстве. М.: Центр деловой информации еженедельника "Экономика и жизнь", 2002. С. 92 - 95.

Лиц, стремившихся получить контроль над обществом, не устраивало прежде всего отсутствие гарантий приобретения 100% акций общества. Возможность принудительного выкупа их в тот период не предусматривалась .

--------------------------------

Норма ст. 80, обязывавшая акционера, ставшего владельцем 30 и более процентов акций, направить предложение другим участникам общества о продаже ему имевшихся у них акций, рассматривалась в большей мере как способ защиты интересов миноритарных акционеров. После появления в обществе преобладающего акционера, концентрировавшего в своих руках управление им, кто-то из оставшихся участников общества мог утратить интерес к дальнейшему пребыванию в нем и готов был выйти из этого общества путем отчуждения имевшихся акций. Однако у этих акционеров не было уверенности в том, что они смогут получить за принадлежавшие им акции цену, соответствующую их реальной стоимости.

В соответствии с п. 6 ст. 80 Закона в случае приобретения лицом более 30% акций с нарушением предусмотренных этой статьей требований оно вправе было голосовать на общем собрании акционеров только тем количеством акций, которые были приобретены с соблюдением установленных требований, что также не отвечало интересам приобретателя, стремившегося к полному контролю над обществом. Закон от 7 августа 2001 г. N 120-ФЗ вместе с тем предусматривал возможность устранения этого ограничения. В устав общества или в решение общего собрания акционеров могло быть внесено условие об освобождении приобретателя крупного пакета акций от обязанности предлагать другим акционерам продать ему имевшиеся у них акции.

В гл. XI.1 Закона в отличие от ранее действовавших норм дается развернутая регламентация процесса приобретения акций открытого акционерного общества в целях сосредоточения их в руках одного лица, причем в действующих нормах отсутствует ограничение, содержавшееся в ст. 80 Закона, исключавшее применение этих правил в обществах, насчитывавших менее 1000 акционеров. Выделены три этапа проведения соответствующей процедуры, но в зависимости от того, какое количество акций будет приобретено на первом и втором этапах, необходимость в проведении последующего может отпасть.

Первый этап - приобретение акций на основе добровольного предложения (оферты). Лицо, намеренное приобрести более 30% акций общества , направляет публичную оферту, адресованную всем акционерам общества, являющимся владельцами обыкновенных и привилегированных акций открытого общества, предоставляющих право голоса в соответствии с п. 5 ст. 32 Закона. В ст. 84.1 изложен перечень условий, подлежащих включению в предложение о приобретении акций, наличие которых придает ему характер оферты, связывающей лицо, направившее предложение, обязанностью заключить договор с любым акционером, согласившимся его принять. Помимо данных о лице, от которого оно исходит, количестве акций общества, принадлежащих ему и его аффилированным лицам, категории (типе) и количестве приобретаемых акций, должны быть указаны: цена приобретаемых ценных бумаг или порядок ее определения , срок, порядок и форма оплаты их; срок принятия предложения, который не может быть менее 70 и более 90 дней с момента получения предложения обществом; порядок передачи акций и срок, в течение которого они должны быть зачислены на счет лица, сделавшего предложение, и ряд других условий и сведений.

--------------------------------

Здесь и далее имеется в виду лицо, намеренное стать владельцем соответствующего количества акций с учетом тех, которые уже принадлежат ему и его аффилированным лицам.

Если в предложении указан порядок определения цены приобретаемых ценных бумаг, должна обеспечиваться единая цена приобретения ценных бумаг этого вида, категории (типа) для всех их владельцев. Это дополнение и еще несколько внесено в гл. XI.1 Федеральным законом от 24 июля 2007 г. N 220-ФЗ.

Существенным моментом для акционеров, принимающих решение об отчуждении принадлежащих им акций, является предоставление им банковской гарантии, предусматривающей обязательство гаранта оплатить проданные ими акции в случае неисполнения приобретателем обязанности по их оплате в установленный срок (гл. XI.1).

Добровольное предложение направляется через общество и считается сделанным с момента поступления к нему. В Законе оговаривается, что публичная оферта о приобретении акций может быть сделана только в порядке, предусмотренном гл. XI.1. Сказано также, что лицо, направившее предложение, не вправе до истечения срока его принятия приобретать у кого-либо акции на иных условиях; в противном случае на него могут быть отнесены убытки, причиненные владельцам акций.

Следующий этап наступает после того, как лицо, намеренное получить полный контроль над обществом, становится владельцем более 30% его акций. Закон предписывает ему направить всем остальным владельцам акций общества обязательное предложение о приобретении имеющихся у них ценных бумаг (акций). Процедура направления и принятия обязательного предложения подробно изложена в ст. 84.2 Закона.

В литературе высказывалось мнение о нецелесообразности проведения процедуры добровольного предложения, исходя из того, что, как только указанное в Законе пороговое значение (30%) превышается, приобретатель акций сразу же должен запустить процедуру обязательного предложения. Мотивируется это, в частности, тем, что если конечная цель лица, намеревающегося приобрести значительное количество акций, состоит в получении контроля над обществом, то соответствующее предложение изначально должно структурироваться как обязательное . В этом есть немалый резон, но пока действуют иные правила.

--------------------------------

См.: Степанов Д. Указ. соч.

В соответствии с п. 1 ст. 84.2 лицо, которое приобрело более 30% общего количества акций открытого общества, указанных в п. 1 ст. 84.1, обязано в течение 35 дней с момента внесения соответствующей приходной записи по лицевому счету (счету депо) или с момента, когда оно узнало или должно было узнать о том, что самостоятельно или совместно с аффилированными лицами владеет указанным количеством акций, направить акционерам - владельцам остальных акций публичную оферту о приобретении у них этих ценных бумаг (обязательное предложение). Здесь речь идет о тех владельцах акций, которые уже получили добровольное предложение и либо еще не успели дать ответ на него, но намерены это сделать, либо не пожелали воспользоваться им. Пунктом 6 той же статьи предусмотрено, что с момента приобретения более 30% акций и до даты направления в открытое общество обязательного предложения, соответствующего требованиям Закона, лицо, указанное в п. 1 данной статьи, и его аффилированные лица имеют право голоса только по акциям, составляющим 30% от всего количества акций общества. Остальные принадлежащие им акции не являются голосующими.

Норма, требующая направления обязательного предложения и заключения в соответствии с ним сделок по приобретению акций, сформулирована в императивной форме, но обязательный характер она имеет только для лица, ставшего владельцем более 30% акций общества. На данном этапе владельцы прочих акций еще свободны в принятии решений об отчуждении их.

Из особенностей, относящихся к процедуре обязательного приобретения акций, в первую очередь нужно выделить требования, относящиеся к определению их цены. В обязательном предложении должна быть указана не только предлагаемая цена приобретения акций (или порядок ее определения), но и дано обоснование этой цены. Она не может быть ниже средневзвешенной цены, определенной по результатам торгов организатора торговли на рынке ценных бумаг за шесть месяцев, предшествующих дате направления обязательного предложения в федеральный орган исполнительной власти по рынку ценных бумаг (ФСФР), на который возложен контроль за соответствием предложений о приобретении акций требованиям Закона . Если акции общества не обращаются на торгах, цена их приобретения не должна быть ниже рыночной стоимости, определенной независимым оценщиком.

--------------------------------

Указанные условия определения цены приобретения акций ориентированы на то, чтобы она была справедливой для лиц, у которых акции выкупаются (более слабой стороны). При разработке этих положений вряд ли кто мог предположить поворот, при котором вопрос о "справедливости" цены станет острым не для продавцов акций, а для приобретателей, инициировавших предложение. В связи с резким падением курса ценных бумаг в условиях финансового кризиса средневзвешенные цены на акции за шесть предшествующих месяцев оказались значительно выше (иногда в несколько раз) по сравнению с теми, которые складываются к моменту исполнения обязательств по сделке, что создает финансовые проблемы у тех, кто должен их оплачивать.

Предложения должны представляться этому органу: при приобретении акций, обращающихся на рынке ценных бумаг, до направления предложения обществу; в остальных случаях - не позднее даты направления его обществу. Формы государственного контроля за приобретением акций определены в ст. 84.9.

Закон регламентирует порядок действий, которые должны быть осуществлены обществом после получения предложения о приобретении акций. Совет директоров общества обязан принять рекомендации относительно предложения, в том числе дать оценку обоснованности указанной в нем цены приобретения акций и возможного изменения их рыночной стоимости в последующем, определить позицию в отношении планов лица, направившего предложение, касающихся перспектив развития общества, а также затрагивающих его работников. Указаны порядок и сроки доведения предложения до владельцев акций, порядок принятия его и т.д.

Все это, казалось бы, подчеркивает активную роль общества в организации процесса приобретения акций, обеспечении интересов общества, его участников и работников. На самом деле складывается иное положение.

Одновременно с поступлением к обществу добровольного или обязательного предложения о приобретении акций (по поводу принятия которого совету директоров еще предстоит выработать рекомендации) вводятся ограничения полномочий его органов управления. С этого момента только общее собрание акционеров вправе принимать решения: об увеличении уставного капитала общества в пределах количества и категорий (типов) объявленных акций и о размещении ценных бумаг, конвертируемых в акции; об одобрении сделок об отчуждении или возможном отчуждении имущества, стоимость которого составляет более 10% балансовой стоимости активов общества , а также сделок, в совершении которых имеется заинтересованность, и некоторые другие (п. 1 ст. 84.6). Совет директоров и генеральный директор (директор) общества лишаются, таким образом, на довольно продолжительный период права принимать решения по ряду важных для деятельности общества вопросов, среди которых могут быть не терпящие отлагательства (относящиеся, например, к заключению сделок, связанных с основной хозяйственной деятельностью общества). Нарушение этого запрета служит основанием для признания совершенной сделки недействительной. Правом на обращение с соответствующими исками в суд наделяются общество, его акционеры, а также лицо, направившее предложение о приобретении акций (п. 2 ст. 84.6).

--------------------------------

В тексте указанной статьи воспроизводится формулировка, применяемая при квалификации крупных сделок, но сумма, при которой сделка ставится под контроль общего собрания акционеров, снижается с 50 до 10% балансовой стоимости активов общества (см. п. 3 ст. 79 Закона).

Указанные ограничения действуют в течение срока, предоставляемого для принятия публичной оферты, и еще 20 дней после его окончания.

Естественно, возникает вопрос об обоснованности введения таких ограничений в период, когда обществом (советом директоров) еще не дана оценка поступившему предложению. Она может быть как положительной, так и противоположной, причем не только в отношении цены приобретения акций, а в целом - с выводом о нецелесообразности сосредоточения контроля над обществом в руках инициатора предложения. При негативной оценке процедура поглощения, надо полагать, не должна проводиться и, следовательно, связанные с ней ограничительные меры никак не могут считаться оправданными .

--------------------------------

По мнению Е.П. Губина и А.Е. Молотникова, эти меры могут "пополнить арсенал средств", используемых в целях корпоративных захватов. Имеется в виду возможность создания искусственных условий для введения ограничений, предусмотренных ст. 84.6 Закона, путем направления добровольных предложений о приобретении акций общества при отсутствии реальных намерений и перспектив на их осуществление, но с целью существенно осложнить деятельность общества и затем воспользоваться этим. См.: Губин Е.П., Молотников А.Е. Слияния и поглощения: проблемы правового регулирования // Вестник Арбитражного суда г. Москвы. 2006. N 2.

Судя по ст. 84.6, такой вариант разработчиками соответствующих норм исключался, поскольку для введения предусматриваемых ею ограничений достаточно факта поступления предложения от потенциального "поглотителя".

Принудительный выкуп акций. Наиболее существенная особенность выкупа акций в целях поглощения общества - возможность осуществления его - при определенных обстоятельствах - в принудительном порядке. Это может происходить на завершающем этапе поглощения общества.

--------------------------------

Использование здесь термина "выкуп акций" в отличие от употребляемого в других случаях термина "приобретение" подчеркивает специфику складывающихся на этом этапе отношений, когда появляется элемент обязательности требований, заявляемых одной стороной, для стороны, которой они адресованы.

На этом этапе действуют по сути два параллельных процесса, направленных в конечном счете на достижение одной цели. В соответствии со ст. 84.7 Закона об акционерных обществах после того, как количество приобретенных акций (на основе добровольного и обязательного предложений) превысит 95% общего количества акций общества, миноритарные акционеры - владельцы оставшихся у них акций вправе потребовать от преобладающего акционера их выкупа.

На лицо, намеренное поглотить общество, возлагается обязанность уведомить владельцев акций о наличии у них такого права. Приводится подробный перечень условий и сведений, которые должны быть отражены в уведомлении о праве акционеров требовать выкупа акций, в значительной мере совпадающий с теми, что подлежат включению в предложения о приобретении акций; указывается срок предъявления требования о выкупе, предусмотрена процедура его проведения и т.д.

Далее, в ст. 84.8, описывается порядок выкупа акций по требованию лица, которое приобрело более 95% акций общества, опять же с подробным перечислением условий, подлежащих включению в направляемое требование. Новым в этом случае является то, что в требовании помимо прочего должны быть указаны сведения о нотариусе, в депозит которого будут перечислены средства за акции в случае осуществления их принудительного выкупа (п. 7 ст. 84.8).

Таким образом, в ст. 84.7 и 84.8 как бы выражено стремление поставить приобретателя и продавца акций в равные условия, наделяя каждого из них правом добиваться выкупа акций, в отчуждении или приобретении которых заинтересована данная сторона. Но возникает вопрос: а действительно ли необходима эта сложная "демократическая" процедура с направлением владельцам акций уведомления об их праве требовать выкупа акций, с заявлением ими соответствующих требований, являющихся обязательными для лица, направившего уведомление, наряду с тем, что это лицо наделяется правом осуществить принудительный выкуп недостающих ему акций для полного поглощения общества?

--------------------------------

В п. 9 ст. 84.7 есть прямое указание на этот счет: лицо, названное в п. 1 данной статьи (имеющее более 95% акций), вместо исполнения обязанностей, предусмотренных в п. 1 - 7 статьи (о направлении уведомления о праве владельцев акций требовать их выкупа и т.д.), вправе направить в открытое общество требование о выкупе акций в соответствии со ст. 84.8.

Акционеры, не намеренные оставаться в обществе после того, как реальный контроль над ним оказывается в руках одного лица, беспроблемно могли бы продать принадлежащие им акции, воспользовавшись обязательным предложением этого лица, т.е. на более раннем этапе. Вряд ли логично игнорировать эту возможность с тем, чтобы впоследствии добиваться того же результата более сложным путем (ст. 84.7). Наделение миноритарных акционеров правом заявлять обязательное требование о выкупе акций в том виде, как это представлено в статье 84.7, выглядит, скорее, как способ "уравновешивания" не вполне равноправных отношений сторон, участвующих в этом процессе.

Если владелец выкупаемых акций не направит в установленный срок лицу, заявившему требование об их выкупе, данные о реквизитах счета в банке, на который должны быть перечислены денежные средства за них, или адрес для осуществления почтового перевода этих средств либо если в направленном им заявлении будет отсутствовать соответствующая информация, приобретатель акций может перечислить средства за выкупаемые акции в депозит нотариуса по месту нахождения общества. В течение трех дней после представления лицом, выкупающим акции, документа об их оплате держатель реестра акционеров обязан списать их с лицевых счетов владельцев и зачислить на лицевой счет приобретателя. Так завершается процесс вытеснения миноритарных акционеров.

Права собственников акций, подлежащих отчуждению, по распоряжению ими ограничиваются ст. 84.8 с момента составления списка владельцев этих акций. Запрещено совершать сделки, влекущие переход прав на выкупаемые бумаги и их обременение. С даты, указанной в требовании о выкупе, производится блокирование всех операций с выкупаемыми акциями в системе ведения реестра акционеров.

Проверкой конституционности норм Закона об акционерных обществах о принудительном выкупе акций занимался Конституционный Суд РФ. Основанием для ее проведения явились обращения ряда миноритарных акционеров. Основной мотив жалоб - нарушение нормами о принудительном выкупе акций прав их владельцев, гарантированных ст. 35 Конституции РФ, предусматривающей, что никто не может быть лишен своего имущества иначе как по решению суда, поскольку мажоритарный акционер получает возможность в одностороннем внесудебном порядке лишить миноритарного акционера принадлежащих ему ценных бумаг.

В Определениях Конституционного Суда РФ, вынесенных по этим жалобам (от 3 июля 2007 г. N 681-О-П и N 714-О-П) дан анализ норм ст. 84.8 Закона об акционерных обществах и ч. 5 ст. 7 Федерального закона от 5 января 2006 г. N 7-ФЗ и приведены положения из Постановления Конституционного Суда РФ от 24 февраля 2004 г. N 3-П, обосновывающие возможность принудительного выкупа акций - при обеспечении необходимого судебного контроля за соблюдением установленной законом процедуры выкупа и определением справедливой цены на них . А далее сказано, что правовые позиции, изложенные в этом Постановлении, в полной мере распространяются на регулирование, содержащееся в ст. 84.8 Закона об акционерных обществах и ч. 5 ст. 7 Закона от 5 января 2006 г. N 7-ФЗ, регламентирующих институт принудительного выкупа акций открытого акционерного общества лицом, владеющим более чем 95% его акций.

--------------------------------

Судебный контроль за соблюдением требований законодательства, определяющих процедуру выкупа акций, и осуществлением их выкупа по справедливой цене имеет существенное значение в защите интересов акционеров в компенсационном отношении, но не в плане защиты их права собственности.

Приводится несколько аргументов в пользу такого вывода. В Определениях, в частности, говорится: "...ограничение прав владельцев выкупаемых ценных бумаг преследует законную цель достижения общего для открытого акционерного общества интереса, содержанием которого является эффективное управление обществом. Исходя из логики развития корпоративного законодательства, потребностей правовой политики, законодатель вправе на основе оценки значимости конкурирующих законных интересов преобладающих акционеров и владельцев принудительно выкупаемых акций отдать предпочтение интересам преобладающего акционера в случаях, когда общее ничтожно малое количество выкупаемых акций, принадлежащих миноритарным акционерам, не позволяющее им даже совместно оказывать какое-либо влияние на управление обществом, в то же время не исключает возможность неодобрения ими сделок, в заключении которых заинтересованы общество, преобладающий акционер и его аффилированные лица . Иначе существенный дисбаланс в объеме прав, обязанностей и ответственности преобладающего акционера, с одной стороны, и остальных акционеров - с другой, приводит к снижению эффективности управления обществом". И делается вывод, что оспариваемое регулирование "является, таким образом, соразмерным ограничением прав миноритарных акционеров и не может расцениваться как нарушающее ст. 55 (часть 3) Конституции Российской Федерации..." (п. 4 Определения от 3 июля 2007 г. N 714-О-П и п. 5 Определения от 3 июля 2007 г. 681-О-П) .

--------------------------------

Миноритарные акционеры крайне редко могут заблокировать сделку, совершаемую в интересах общества (и тем самым в интересах всех его участников). Речь о блокировании сделок с заинтересованностью может идти в тех случаях, когда в ней имеют личную (прямую или косвенную) заинтересованность преобладающий акционер и его аффилированные лица, не совпадающую с интересами общества. При отсутствии такой заинтересованности преобладающий акционер может участвовать в общем собрании акционеров, на котором должно приниматься решение об одобрении сделки, с правом голоса и с учетом принадлежащего ему числа голосов влиять на принятие решения, нейтрализуя тем самым голоса миноритарных акционеров.

Приведенная аргументация в защиту правомерности принудительного выкупа акций у миноритарных акционеров совпадает в основных положениях с позицией и формулировками, получившими отражение в решении Европейской комиссии по правам человека (в настоящее время Европейский суд по правам человека), относительно совместимости такого вмешательства в право собственности с положениями Европейской конвенции по правам человека, гарантирующей ее неприкосновенность (принято по конкретному делу). В обоснование этого вывода положено заключение экспертов, изучавших данную проблему. При внимательном рассмотрении приводимых доводов весьма заметна их направленность на поддержку интересов преобладающих акционеров, стремящихся к получению полного контроля над обществами. Миноритарные акционеры представлены преимущественно в качестве лиц, создающих трудности для успешной работы обществ. Обращается при этом внимание на выгоды, которые могут получить такие акционеры при отчуждении своих акций, и на сложности, с которыми они могут столкнуться (которые, добавим, могут быть им созданы) в случае отказа от предложения продать их. Вопрос о способности хотя бы некоторых из этих лиц самостоятельно оценивать реальную обстановку и принимать взвешенные решения, в том числе касающиеся их собственных прав, не затрагивается. (Позиция экспертов отражена в статье Д.А. Архипова "Принудительный выкуп голосующих акций - инструмент непропорционального ограничения прав акционеров. Так ли это на самом деле?" // Вестник ВАС РФ. 2005. N 12. С. 111 и сл.; см. также: Глушецкий А., Степанов Д. Указ. соч.)

Установка Европейской комиссии по правам человека получила закрепление в Директиве Европейского Парламента и Совета 2004/25/EC от 21 апреля 2004 г., содержащей рекомендацию государствам - участникам ЕС внести положения о принудительном выкупе акций при приобретении их на основе публичной оферты в нормы национального законодательства. Многие европейские страны последовали этой рекомендации. (Обзор европейского законодательства по данному вопросу см. в упомянутой статье Д.А. Архипова.) В юридическом отношении указанная Директива не может рассматриваться как имеющая силу для России, не являющейся участницей названной международной организации. Как о документе, на который следует ориентироваться в целях сближения российского законодательства с зарубежным, речь может идти лишь в пределах, исключающих нарушение прав граждан, гарантированных Конституцией РФ.

В этой связи нужно заметить следующее.

Статья 55 Конституции РФ, устанавливая общее правило, согласно которому не должны издаваться законы, отменяющие или умаляющие права и свободы человека и гражданина (часть 2 названной статьи), допускает отступления от него. Но они возможны "только в той мере, в какой это необходимо в целях защиты основ конституционного строя, нравственности, здоровья, прав и законных интересов других лиц, обеспечения обороны страны и безопасности государства" (ч. 3 ст. 55 Конституции РФ). Вписываются ли в этот перечень случаи ограничения прав миноритарных акционеров, предусмотренные ст. 84.8 Закона об акционерных обществах? Сомнительно.

В приведенном тексте из Определения Конституционного Суда РФ говорится об оценке значимости "конкурирующих законных интересов преобладающих акционеров и владельцев принудительно выкупаемых акций". У мажоритарного акционера, готового прибегнуть к принудительному выкупу акций у миноритарных акционеров, "интерес", безусловно, есть, но относить его к "законным" при том, что никакими правами на эти акции он не располагает, а стремится получить то, что принадлежит на законных основаниях другим лицам, вряд ли правомерно. Утверждение, что принудительный выкуп акций необходим в целях обеспечения возможности принятия стратегических управленческих решений и что соответствующее право, предоставляемое преобладающему акционеру, обеспечивает не только его частные интересы, но одновременно и публичный интерес в развитии акционерного общества в целом, не во всех рассматриваемых случаях может найти веские подтверждения. Возможны ситуации, когда дело будет обстоять именно так. Однако немало фактов осуществления концентрации капитала крупными акционерами в чисто коммерческих целях в их личных интересах, не совпадающих, а иногда даже идущих вразрез с общественными. Интересы таких лиц, стремящихся получить возможность единолично принимать все важные для обществ решения, нельзя отнести к публичным. Для защиты действительно публичных интересов (затрагивающих государственные или общественные нужды, имея в виду общество в широком понимании этого слова, а не отдельно взятое частное акционерное общество), мог бы быть выработан механизм в рамках конституционных положений ст. 35 и ч. 3 ст. 55 Конституции РФ, но он отличался бы от того, что действует в настоящее время . Судебный контроль в этом случае следовало бы распространить на все связанные с поглощением общества процедуры, включая обоснованность их проведения с точки зрения допускаемых ч. 3 ст. 55 Конституции РФ ограничений конституционных прав, а не только в части проверки цены выкупа акций, как предусмотрено сейчас .

--------------------------------

В связи со ссылкой в определениях Конституционного Суда РФ на ничтожно малое общее количество выкупаемых акций, принадлежащих миноритарным акционерам, следует заметить, что в обществах, имеющих значительный уставный капитал и невысокую номинальную стоимость акций, владельцами выкупаемых акций (в пределах 5% минус одна акция) может оказаться довольно большое число граждан, права и интересы которых затрагиваются (в том числе право, гарантированное ст. 34 Конституции РФ, на свободное использование каждым своих способностей и имущества для предпринимательской и иной не запрещенной законом экономической деятельности). Защита прав меньшинства от посягательств на их права более сильных участников бизнеса также относится к сфере публичных интересов.

Некоторые сторонники использования принятой модели поглощения обществ, признавая, что принудительный выкуп акций является ограничением конституционного права собственности, оправдывают его ссылками на то, что такое ограничение может рассматриваться как "пропорциональное", "справедливое" и т.д. Но это то же самое, что противопоставление целесообразности принципу законности.

Какими мерами по защите своих интересов могут воспользоваться миноритарные акционеры, исходя из действующих норм?

Цивилистически обоснованными являются положения п. 7 ст. 84.7 Закона об акционерных обществах, предусматривающие право владельца акций, подлежащих выкупу по его требованию, на односторонний отказ от договора в случае неисполнения приобретателем акций своих обязательств по их оплате в установленный срок. Владельцу акций в этом случае дано право по своему выбору предъявить гаранту, выдавшему банковскую гарантию, требование об оплате их цены с приложением документов, подтверждающих списание соответствующих акций с лицевого счета владельца для последующего зачисления на счет приобретателя, либо в одностороннем порядке расторгнуть договор о приобретении акций и потребовать возвращения их.

Сообщение о расторжении договора на основании указанной нормы с требованием о списании акций со счета приобретателя и зачислении их на счет владельца следует направлять лицу, выступавшему в качестве приобретателя, и держателю реестра акционеров. При уклонении от добровольного выполнения этого требования владелец акций может обратиться за защитой своего права в суд. В этом случае несостоявшийся приобретатель должен, по логике, утрачивать право на принудительный выкуп соответствующих акций. Но все это, скорее, гипотетическое построение, которое вряд ли найдет реальное применение.

В соответствии с п. 4 ст. 84.8 Закона об акционерных обществах владелец акций, не согласившийся с ценой выкупаемых ценных бумаг, вправе, как отмечалось выше, обратиться в арбитражный суд с иском о возмещении убытков, причиненных в связи с ненадлежащим определением их цены. Указанный иск может быть предъявлен в течение шести месяцев со дня, когда такой владелец узнал о списании акций с его лицевого счета. В данном случае использована компенсационная модель защиты интересов акционера. Защита самого права на акции здесь исключена. В той же норме сказано, что предъявление такого иска не является основанием для приостановления выкупа ценных бумаг или признания его недействительным.

Предъявление требования о выкупе акций в порядке, предусмотренном ст. 84.8, ограничено по времени: оно может быть предъявлено, согласно п. 1 этой статьи, в течение шести месяцев с момента истечения срока принятия добровольного предложения о приобретении всех акций открытого общества, предусмотренных п. 1 ст. 84.2, или обязательного предложения, в результате которого приобретено не менее 10% общего количества акций открытого общества. Пропуск указанного срока следует рассматривать как прекращение действия права на принудительный выкуп акций.

При создании наиболее благоприятных условий для владельцев крупного капитала в приобретении контроля над интересующими их акционерными обществами были оставлены без должного внимания вопросы защиты от нежелательных поглощений обществ, имеющих стратегическое значение для страны. 29 апреля 2008 г. (спустя более двух лет после издания Закона "о поглощениях") был принят Федеральный закон от 29 апреля 2008 г. N 57-ФЗ "О порядке осуществления иностранных инвестиций в хозяйственные общества, имеющие стратегическое значение для обеспечения обороны страны и безопасности государства", устанавливающий изъятия ограничительного характера для иностранных инвесторов и групп лиц, в которые входят иностранные инвесторы, при их участии в уставных капиталах таких обществ и совершении сделок, влекущих установление контроля над ними.

Указанным Законом определены признаки нахождения хозяйственного общества, имеющего стратегическое значение, под контролем. Это случаи, когда контролирующее лицо имеет право (или полномочия):

прямо или косвенно (в том числе на основе договора доверительного управления и т.д.) голосовать более чем 50% общего количества голосов, приходящихся на голосующие акции, составляющие уставный капитал контролируемого общества;

определять решения, принимаемые контролируемым обществом, в том числе условия осуществления им предпринимательской деятельности;

назначать единоличный исполнительный орган и более чем 50% состава коллегиального исполнительного органа, а также избирать более половины членов совета директоров;

осуществлять полномочия управляющей компании контролируемого общества.

Общество считается находящимся под контролем и в случае, когда контролирующее лицо имеет право распоряжаться менее 50% голосов, но соотношение этих голосов и количества голосов, приходящихся на акции, принадлежащие другим акционерам, таково, что контролирующее лицо может определять решения, принимаемые обществом. В Законе указаны виды деятельности, имеющие стратегическое значение.

Сделки по приобретению иностранными инвесторами акций указанных обществ, в результате которых устанавливается контроль над ними либо появляется возможность блокировать решения их органов управления (при наличии пакета голосующих акций, превышающего 25% от их общего количества), подлежат предварительному согласованию в порядке, установленном рассматриваемым Законом.

Для обществ, имеющих стратегическое значение и осуществляющих геологическое изучение недр, разведку и добычу полезных ископаемых на участках федерального значения, согласование необходимо при совершении сделок по приобретению более чем 5% акций такого общества.

Регламентируя порядок и сроки проведения процедур по согласованию соответствующих сделок, а также условий деятельности, которых должно придерживаться лицо, получившее разрешение, Закон вместе с тем дает право оспорить в Высший Арбитражный Суд РФ отказ в согласии на совершение сделки, если заявитель сочтет его необоснованным.

Сделки, совершенные с нарушением требований по их согласованию, ничтожны. Если невозможно применить последствия недействительности такой сделки, то суд по заявлению уполномоченного органа может принять решение о признании соответствующих акций не дающими права голоса на общем собрании акционеров. Указанные акции не учитываются при определении кворума и голосовании.

В рассматриваемом Законе указаны случаи, когда установленные им правила о согласовании сделок не применяются; не распространяются они, в частности, на отношения, касающиеся обществ, доля Российской Федерации в уставном капитале которых (число голосующих акций) составляет более 50%.

Федеральным законом от 29 апреля 2008 г. N 58-ФЗ внесено дополнение в ст. 84.3 (абз. 2 п. 5) Закона об акционерных обществах, в соответствии с которым при приобретении акций на основе добровольного или обязательного предложения необходимо учитывать ограничения на приобретение иностранными инвесторами акций акционерных обществ, имеющих стратегическое значение.

Оценивая введенный Законом от 5 января 2006 г. N 7-ФЗ институт поглощения обществ в целом, можно сказать следующее.

С правовых позиций установление правил, регулирующих те или иные процессы, происходящие в обществе, вводящих их в определенные правовые рамки (при условии согласованности принимаемых норм), следует рассматривать как положительный фактор. Реально процесс перераспределения контроля над акционерными обществами, передела собственности наблюдается в стране в течение ряда лет и нередко проходит с применением незаконных методов . Предусматриваемые указанным Законом меры придадут известной части совершаемых в этой сфере сделок и иных действий открытость и могут способствовать защите экономических интересов владельцев акций, готовых к принятию публичной оферты, но не в той степени, как декларировалось сторонниками активного их использования. Это одна сторона.

--------------------------------

О недружественных поглощениях и захватах обществ см.: Ионцев М.Г. Корпоративные захваты. 2-е изд. М.: Ось-89, 2005; Губин Е.П., Молотников А.Е. Указ. соч.

В то же время остается ряд вопросов, которые с принятием данного Закона не разрешены, а в некоторых случаях могут вызвать новые осложнения, о чем отчасти уже говорилось.

Проблема борьбы с незаконными захватами акционерных обществ после введения рассматриваемого Закона в действие не снята; об этом свидетельствует, в частности, большое число публикаций с конкретными примерами таких действий, неоднократные высказывания (на разных уровнях) о необходимости включения разработки антирейдерских законопроектов в число первоочередных задач по защите законного и добросовестного бизнеса.

Далее, нельзя не учитывать, что использование процедуры поглощения - даже при соблюдении установленных правил - ведет к концентрации капитала. Сторонники введения и развития этого института расценивают данный момент как позитивный. Сосредоточение крупных ресурсов и управления обществом в одних руках рассматривается как условие для принятия стратегических решений по развитию общества, повышению его роли и влияния как на внутреннем, так и международном рынках, росту конкурентоспособности выпускаемой им продукции. Можно привести примеры, когда это достигается.

Но вместе с тем создаются возможности для широкого развития монополизма со всеми сопровождающими его негативными явлениями, включая неконкурентные условия формирования цен, приобретающих тенденцию к неоправданному росту, что усиливает экономическое давление на мелких предпринимателей, далеко не всегда способных приобретать необходимые ресурсы по завышенным ценам, влечет дополнительные трудности для населения, особенно для малообеспеченных слоев, в связи с ростом цен на продукты питания и другие потребительские товары и т.д.

Экономический кризис, затронувший многие страны и разные сферы мировой и национальной экономики, высветил и другие негативные стороны чрезмерного увлечения концентрацией капитала в руках узких групп предпринимателей. Есть живые примеры того, как некоторые лидеры поглощений оказались далеко не самыми успешными и "ответственными" собственниками. Актуальность проблемы сбалансированности процессов структурных преобразований в сфере бизнеса, таким образом, не снижается, и не только в экономическом плане, но и в социально-политическом отношении.

Явно завышенной при таком положении выглядит даваемая некоторыми авторами оценка Закону о поглощениях как "новой вехе" в развитии корпоративного права, подобно утверждению о "большом будущем" за предусматриваемым им механизмом перераспределения корпоративного контроля.