<<
>>

Предпринимательская деятельность

может включать в себя в этом смысле только использование комплекса исключительных прав при продаже (соответственно - при предложении к продаже, хранении с целью продажи) приобретаемого у другого лица товара, а также наряду с вышеперечисленным и при производстве товара[107].

Анализируя данные определения можно сделать вывод о том, что и коммерческой концессии и франчайзингу присущи ряд признаков, на основе которых можно сформулировать определение, содержащее общие черты.

В обоих случаях, будь то коммерческая концессия или франчайзинг - это предпринимательская деятельность, которая основана на определенных взаимовыгодных условиях, заключающихся в предоставлении одной из сторон этих отношений, зачастую организацией с определенным рыночным положением, статусом, репутацией, то есть более крупной компанией, другой стороне, как правило, более мелкой организации или индивидуальному предпринимателю, за установленную плату, своих средств индивидуализации, технологии ведения бизнеса, любой другой информации необходимой для успешного функционирования.

Но, тем не менее, полагаем вполне оправданно и объяснимо, что в законодательстве отдельных стран понятия «франчайзинг» и «коммерческая концессия» не равнозначны. Если в Российской Федерации часто считается, что коммерческая концессия - это эквивалент франчайзингу, то, например, в Швейцарии, Бельгии и Португалии под договором коммерческой концессии понимается соглашение, при котором одна сторона закупает у другой стороны товары, изготовленные или приобретенные последней с целью их перепродажи в пределах определенной территории. И если при данном соглашении будет передано право на использование фирменного наименования производителя, то считается, что речь идет о франчайзинге с целью сбыта или сбытовом франчайзинге. Данный пример позволяет утверждать, что в законодательстве некоторых государств термин «коммерческая концессия» может быть по своему смыслу уже, чем «франчайзинг».

Считаем необходимым в первую очередь выяснить вопрос, на каких основаниях и по каким критериям многие ученые-цивилисты считают, и с этим следует в полной мере согласиться, что договор коммерческой концессии отличается от договора франчайзинга. Например, П.Е. Забелин справедливо указывает, что договор коммерческой концессии, имеющий место в ГК РФ, аналогию с которым в ряде случаев проводят многие исследователи, франчайзингом не является, хотя несет в себе некие его элементы. И что коммерческая концессия выступает аналогом одной из разновидностей франчайзинга[108]. Так же отдельные авторы утверждают, что в юридическом смысле, договор франчайзинга и договор коммерческой концессии - два совершенно разных договора, хотя в экономическом отношении они имеют общую цель[109]. В пользу данной позиции высказывались так же Васильева Е.Н. и Н.К. Змиренкова[110]. Следует согласиться с Е.В. Гелашвили, которая указывает на то, что договор франчайзинга отличается от договора коммерческой концессии гораздо более широким комплексом передаваемых по договору прав[111].

Вывод о том, что российский законодатель, говоря о коммерческой концессии, имеет в виду франчайзинг, прямо указывает на замечание о том, что пользователь использует предоставленный ему правообладателем комплекс исключительных прав в своей предпринимательской деятельности[112].

Предпринимательская деятельность может включать в себя в данном понимании только использование комплекса исключительных прав при продаже приобретаемого у другого лица товара, а также при производстве товара. Суть отношений коммерческой концессии сводится к предоставлению правообладателем пользователю эксклюзивных прав[113] на продажу товаров, которые он производит сам.

Действительно франчайзинг предполагает более высокий уровень взаимодействия между обладателем прав и предпринимателем, получающим право на использование исключительных прав, в том числе императивно установленную поддержку (оказание пользователю постоянного технического и консультативного содействия) и контроль за действиями последнего. Существующая законодательно установленная система взаимоотношений между сторонами договора подразумевает принципиально диспозитивный характер взаимодействия сторон. Следовательно, в данном случае справедливо использование термина «коммерческая концессия». Именно по этому пути пошел законодатель. Что касается предшествующих нормативных актов, то отождествление в них этих явно различных по своей природе договорных конструкций следует отнести к разряду юридико-технических ошибок[114]. Данная точка зрения представляется вполне оправданной и заслуживает поддержки.

В гражданском законодательстве отдельных государств СНГ, например, Украины и Республики Таджикистан также отношения, возникающие в сфере франчайзинга, именуются коммерческой концессией.

Как уже указывалось, понятие «коммерческая концессия» используется в разных странах, например во Франции, Бельгии, Швейцарии. Однако его предметом являются лишь права на реализацию товара на установленной договором территории[115]. То есть этот договор существенно отличается от рассмотренного нами договора коммерческой концессии в российском законодательстве. По такому договору предусматривается поставка товаров, при которой покупатель приобретает их в собственность для перепродажи на рынке или для оказания услуг[116].

Полагаем, и на это указано в литературе, это связано с историческим развитием данных видов договоров. Первоначально возник договор коммерческой концессии, позднее из него выделился торговораспределительный франчайзинг[117]. Действительно, по мере развития

предпринимательских и торговых отношений, стороны договора коммерческой концессии, стали соответственно передавать и получать права на средство индивидуализации товаров и услуг, когда же это вошло в обязанности правообладателя, как стороны договора коммерческой концессии, возник новый самостоятельный договор - договор франчайзинга.

Итак, полагаем необходимым остановиться на ключевых различиях, обозначенных в научной литературе, между договорами франчайзинга и коммерческой концессии.

Во - первых, по договору коммерческой концессии предоставляется меньший объем исключительных прав, чем при франчайзинге.

Во - вторых, по договору франчайзинга, франчайзер не только предоставляет франчайзи свою промышленную и интеллектуальную собственность, но и также оказывает ему постоянную организационную, техническую помощь и поддержку в организации бизнеса, т.е. отношение сторон по данному договору построено на льготной, привилегированной

~ 3

основе, которая в договоре коммерческой концессии отсутствует[118].

По мнению Н.А. Табарова, по договору коммерческой концессии в обязанности правообладателя входит не только предоставление комплекса исключительных прав, но и другие компоненты содействующие целям договора коммерческой концессии, к которым можно отнести передачу пользователю технической и коммерческой документации, предоставление иной информации, а также инструктирование пользователя и его работников по вопросам, связанным с осуществлением этих прав. Законодатель не запрещает правообладателю оказывать пользователю постоянное техническое и консультативное содействие, включая содействие в обучении и повышении квалификации работников (абз. 2 ч. 2 ст. 962 ГК Республики Таджикистан)[119].

В - третьих, как справедливо указывается в литературе, договор коммерческой концессии может совершаться только в сфере распространения товаров изготовителя, в то время как договор франчайзинга может совершаться и в сфере распространения товаров и в сфере их производства[120].

В.Н. Евдокимова отмечает об отсутствии однозначного ответа на вопрос о самостоятельном значении сравниваемых договорных форм в правовой теории. Она отмечает, ссылаясь на мнение большинства ученых-цивилистов, общую направленности и «близости этих видов договоров». Основанием для такой точки зрения является единство сферы применения данных договоров - «распространение товаров и услуг с целью доведения до конечного потребителя»[121].

Следует признать, что в мировой практике отсутствует единое понятие договора франчайзинга и унифицированных правил, регулирующих его. Так, при анализе франчайзинга в Германии и Великобритании Д.П. Бондаренко приходит к выводу, что отсутствует отдельное, специальное законодательство

0 франчайзинге как на федеральном уровне, так и на уровне федеральных земель, несмотря на наличие большого числа мелких франчайзи[122]. Считается, что Франция - единственная развитая европейская страна, в которой принят закон, непосредственно регулирующий франчайзинг. В этой стране действует

Закон «О развитии коммерческих и кустарных предприятий и улучшении экономических, правовых и социальных условий их функционирования»[123]. В Соединенных Штатах Америки в настоящее время на федеральном уровне действует два отраслевых закона о франчайзинге: Закон 1956 года об автомобильном дилерском франчайзинге и Закон 1978 года о нефтесбытовой рыночной практике, а также некоторые штаты принимают свои франчайзинговые законы.

В рамках Европейского союза 30 ноября 1988 года был принят Регламент 4087/88 о применении ст. 85 (п. 3) Римского договора к категории соглашений

0 франчайзинге. В настоящее время действует принятый Европейской комиссией 22 декабря 1999 года Регламент № 2790/1999. Данный Регламент содержит дополнительные условия о предоставлении или использовании прав интеллектуальной собственности.

Для определения сущности и правовой природы франчайзинга, его соотношения с коммерческой концессией, считаем полезным и необходимым проанализировать законодательство Европейского Союза, а именно, Принципы европейского договорного права: коммерческое агентирование, франшиза, дистрибуция. По справедливому мнению Б.И. Пугинского, данный акт является квазинормативным, источником, так называемого, «мягкого частного прав» Европейского союза[124]. Согласно Принципам европейского договорного права франшизой является договор, в соответствии с которым одна сторона (франчайзер) предоставляет другой стороне (франчайзи) за вознаграждение право вести предпринимательскую деятельность (франшизный бизнес) в сети франчайзера и другие права интеллектуальной собственности, ноу-хау и метод ведения бизнеса.

Если сравнить приведенное определение договора коммерческой концессии, существующее в российском праве, с определением, данным в Принципах европейского договорного права: коммерческое агентирование, франшиза, дистрибуция, то можно отметить, что последнее содержит условие о ведении бизнеса франчайзи в пределах сложившейся торговой сети франчайзера. Данная конструкция служит целям привлечения субъектов малого и среднего предпринимательства к обслуживанию известных торговых марок, что, как правило, влечет положительный эффект для обеих сторон договора. Построение договорных связей по вышеописанной схеме дает возможность распространить торговую марку на большем участке рынка, привлекая средства сторонних лиц, при этом осуществлять контроль над соблюдением переданных технологий и ноу-хау. Нельзя не отметить и положительные стороны указанного договора для франчайзи, которыми являются: доступ на рынки товаров, использование известного торгового имени, а также вознаграждение за продвижение интеллектуальных прав и технологий на новых территориях.

Если же говорить о российском праве и предпринимательской (коммерческой) практике, а, главное, об отсутствии правового регулирования договора франчайзинга, то данные виды договоров можно все же признать синонимами, исходя из законодательного регулирования российским законодательством лишь договора коммерческой концессии. Такие отечественные правоведы, как М.И. Брагинский и В.В. Витрянский[125], Е.А. Суханов[126], А.П. Сергеев[127], Л.Н. Сенников[128] полностью отождествляют договор коммерческой концессии с договором франчайзинга. Схожей позиции придерживается Н.А. Ющенко[129], обосновывая свое мнение, она говорит о сложившейся стабильной практики применения данной терминологии, как в нашей стране, так и за рубежом.

Полагаем, что такой подход не вполне оправдан. Были установлены существенные отличия между данными договорами. Однако, отсутствие на законодательном уровне правового регулирования договора франчайзинга, и закрепление на уровне ГК РФ договор коммерческой концессии позволяет поставить знак равенства между рассматриваемыми договорами. Но, исходя из сущности данных договоров, их нельзя рассматривать как синонимы.

Так же ответом на вопрос о соотношении понятий договора коммерческой концессии и франчайзинга в Российской Федерации может служить постановлении ФАС Западно-Сибирского округа от 27.04.2011 г. по делу № А64-4427/2010[130] о признании незаключенным договора коммерческой концессии (франчайзинга), взыскании неосновательного обогащения. Конечно же, прямого ответа на данный вопрос в нем нет, однако в постановлении, каждый раз, при упоминании договора коммерческой концессии суд в скобках уточнял, что данный договор является договором франчайзинга.

Как уже упоминалось выше, гл. 54 ГК РФ при всей комплексности регулирования положений о договоре коммерческой концессии имеет ряд недостатков. На наш взгляд, отдельные положения гл. 54 ГК РФ требуют изменений, которые бы устранили те запретительные и тормозящие развитие франчайзинга в России механизмы. Необходимо упомянуть, что в научной литературе, преимущественно, прослеживаются две точки зрения на разрешения данных проблем. Например, С.А. Сосна[131] говорит о необходимости создания отдельного законодательного акта, регулирующего договор коммерческой концессии, и внесении изменений в ГК РФ, заключающихся в создании отсылочных статей. Того же мнения придерживается Т.В. Попова[132].

Интересно мнение таджикского ученого Н.А. Табарова, которым предлагается принять специальный Закон «О коммерческой концессии (франчайзинге)». Данный Закон, по его мнению, должен урегулировать отношения, связанные с осуществлением коммерческой концессии (франчайзинга), определить его содержание и должен быть направлен на развитие и государственную поддержку коммерческо-концессионной (франчайзинговой) деятельности в Республике Таджикистан[133].

Другие ученые[134] полагают, что необходимо изменить законодательство, регулирующее вышеуказанный договор, подразумевая изменение ГК РФ, в частности, гл. 54. Данная точка зрения представляется перспективнее, поскольку попытки внесения законопроектов о франчайзинге в РФ не увенчались успехом, а положительные изменения гл. 54 произошли и их следует оценивать позитивно. Поэтому полагаем, что реформирование действующего законодательства необходимо в рамках ГК РФ, а принятие отдельного федерального закона не целесообразно.

<< | >>
Источник: Еремин Александр Александрович.. ФРАНЧАЙЗИНГ И ДОГОВОР КОММЕРЧЕСКОЙ КОНЦЕССИИ: ТЕОРИЯ И ПРАКТИКА ПРИМЕНЕНИЯ. Диссертация на соискание ученой степени кандидата юридических наук.. 2015

Еще по теме Предпринимательская деятельность:

  1. Глава 2. Правовые основы осуществления банковской деятельности как социально значимого вида предпринимательской деятельности
  2. Сущность предпринимательской деятельности и корпоративные правоотношения
  3. 1.2 Виды предпринимательской деятельности
  4. Незаконное участие в предпринимательской деятельности (ст. 289 УК РФ)
  5. Понятие предпринимательской деятельности
  6. Антимонопольное регулирование предпринимательской деятельности
  7. 1 Понятие предпринимательства. Признаки предпринимательской деятельности
  8. Финансовые аспекты предпринимательской деятельности
  9. 17.2. Организационно-правовые формы предпринимательской деятельности
  10. Предпринимательская деятельность ООО (GmbH)
  11. Воспрепятствование законной предпринимательской и иной деятельности (ст. 169 УК РФ)
  12. Мошенничество в сфере предпринимательской деятельности (ст. 1594 УК РФ)
  13. Глава 1. ОЦЕНКА РЕГУЛЯТОРНОГО ВОЗДЕЙСТВИЯ АДМИНИСТРАТИВНОГО РЕГУЛИРОВАНИЯ ПРЕДПРИНИМАТЕЛЬСКОЙ ДЕЯТЕЛЬНОСТИ
  14. Тема 4 Затраты и расходы предпринимательской деятельности
  15. Государственное регулирование и поддержка предпринимательской деятельности