Договор коммерческой франшизы

Одним из новых видов договоров, содействующих торговле, явля­ется договор коммерческой франшизы. Использование в гл. 54 ГК РФ для обозначения этого договора термина «коммерческая концес­сия» представляется ошибочным, поскольку в зарубежном законода­тельстве (Франция, ФРГ, ЕС) слова «коммерческая концессия» слу­жат для обозначения торгового посредничества и используются как синонимы дистрибьюторства и дилинга.

Также и в российском законодательстве Федеральный закон от 21.07.05 № 115-ФЗ «О концессионных соглашениях» называет кон­цессией договоры аренды производственных объектов, лесных участ­ков, разрабатываемых ресурсов с условием их эксплуатации и улуч­шения. Очевидно, что концессия не имеет ничего общего с франши­зой. Ошибочное применение термина «коммерческая концессия» повлекло неверное понимание сущности, правовой природы фран­чайзинга.

Договор франшизы известен с XIX в. Однако бурное развитие он получил в США в 70-е годы XX в. как способ легального преодоления ограничений антитрестовского законодательства. Под воздействием успешного американского опыта сформировалась целая группа обя­зательств, составляющих новое направление предпринимательства, обозначаемых общим понятием франчайзинг (франшизирование). Этот термин стал общепринятым в мировой практике.

В управленческой и экономической литературе принято различать термин франчайзинг как обозначение определенного метода органи­зации бизнеса и франшизу как договорное соглашение определенных субъектов. Европейской федерацией франчайзинга в 1990 г. принят Европейский этический кодекс франчайзинга, указывающий при­знаки договора франшизы. В 2003 г. опубликованы Принципы евро­пейского права: договоры коммерческого агентирования, франшизы и дистрибуции (Коммерческое право. 2011. № 1(8). С. 176—198). Они выделяют важные черты договора франшизы, упущенные в ГК РФ.

Метод франчайзинга основан на передаче одним лицом другим лицам знаний и делового опыта, приобретенных в силу продолжи­тельной и успешной работы в определенной области. Франчайзинг непосредственно связан с высокой деловой репутацией ведущей фирмы. Франчайзинг обеспечивает объединение сети хозяйствую­щих субъектов вокруг единого центра, передовые технологии и при­емы деятельности которого они используют. Это чисто контрактные объединения, поскольку новых юридических лиц здесь не возни­кает.

Ведущая фирма может развивать свое дело двумя путями: рас­ширять за счет инвестиций собственный бизнес либо вовлекать на основе договоров в сферу своей деятельности другие фирмы. Второй путь обеспечивает получение высокого дохода, не требуя значитель­ных финансовых затрат. Создание франчайзинговых сетей позволяет расширяться, занимая новые ниши рынка через связанные догово­рами франшизы организации. Именно с помощью такой системы выросли крупнейшие торговые и иные предпринимательские сети.

Значительный экономический выигрыш получают также зависи­мые организации, применяющие апробированные на практике про­грессивные технологии, приемы ведения предпринимательской дея­тельности. Благодаря франчайзингу на Западе множество мелких и средних предпринимателей получили возможность работать, исполь­зуя достижения научно-технического прогресса и передовые приемы организации рыночной деятельности.

В гл. 54 ГК РФ главное внимание уделено передаче правообла­дателем объектов промышленной собственности пользователю.

Модель коммерческой концессии не содержит центрального поло­жения договора франшизы — заимствования и копирования луч­шего производственного опыта. Она лишь отдаленно напоминает франчайзинговые отношения. Передача пользователю комплекса исключительных прав, технической документации и даже консуль­тирование по их применению неспособны привести к превраще­нию франчайзи в передовое, успешно работающее и развивающе­еся предприятие. Их передача не выражает сущности франчайзинга, основной целью которого служит заимствование успешного опыта франчайзера в построении бизнеса, использование эффективных технологий и наработок. При этом франчайзер не просто делится своим опытом, но активно помогает создать схожее предприятие по собственному образцу.

Соглашение о франшизе представляет собой смешанный договор. Он предусматривает передачу франчайзером за вознаграждение фран­чайзи: 1) выработанных им методов, эффективных приемов осущест­вления предпринимательской деятельности; 2) оказание услуг, обе­спечивающих овладение пользователем новой системой ведения биз­неса: обучение персонала, регулярное консультирование, тренинги, обучающие семинары и др.; 3) предоставление в пользование исклю­чительных прав франчайзера: коммерческого обозначения, товарных знаков, ноу-хау и др. Это правило фактически воспроизводит поло­жение п. 1 ст. 1235 ГК РФ. В предмете договора франшизы передача метода ведения бизнеса и обучение его применению образует основу договора, а передача исключительных прав служит дополнительной частью договора.

Принято различать следующие виды франчайзинга:

1) коммерческий, применяемый в сфере торговли. Здесь одна сторона передает, а вторая получает право на реализацию товаров с использованием торговых технологий, маркетинговых приемов, методов продажи, а также под коммерческим обозначением (брен­дом) головной организации. Видом коммерческого является сбыто­вой франчайзинг, представляющий собой деятельность по реализа­ции товаров на основе технологий и приемов ведущей организации.

Коммерческий (сбытовой) франчайзинг получил наибольшее рас­пространение на практике. Он предусматривает реализацию опреде­ленных товаров под коммерческим обозначением франчайзера на определенной территории. Франчайзер проводит обучение персо­нала франчайзи разработанному им порядку деятельности, методам продаж и рекламной техники. Сегодня модель коммерческого фран­чайзинга основана на практически полной интеграции франчайзи в единую торгово-распределительную сеть франчайзера, под брендом которого они работают.

Пункт 2 ст. 1027 ГК РФ ошибочно говорит об обязанности про­дажи франчайзи товаров, полученных от франчайзера. Фактически франчайзер — такая же торговая фирма, как франчайзи, и последний лишь использует воспринятые от франчайзера передовые методы и технологии торговли. Товары для реализации участники сети полу­чают от централизованных поставщиков и распределительных цен­тров, рекомендованных им франчайзером.

С учетом предметных интересов основное внимание будет уде­лено коммерческому франчайзингу;

2) промышленный, дающий субъекту право на изготовление и реа­лизацию товаров с использованием приемов, технологий и ноу-хау ведущей организации, ее бренда и товарных знаков. Договоры про­мышленной франшизы предусматривают также обязанность фран- чйзи приобретать у франчайзера материалы и комплектующие узлы к производимым изделиям, а также типовые рекламные средства;

3) сервисный, применяемый в сферах обслуживания, обществен­ного питания (где он впервые и возник), обучения и др.

Сторонами в договоре франшизы являются правообладатель (франчайзер) и пользователь (франчайзи).

Серьезным просчетом гл. 54 ГК РФ стало то, что она свела отно­шения сторон по договору франшизы в основном к лицензионному соглашению — передаче за плату возможности пользоваться коммер­ческим обозначением, товарными знаками, изобретениями и ноу-хау правообладателя. Между тем сущность франчайзинга состоит в пере­даче передового опыта, знаний от успешно работающих организаций другим, слабым в указанном отношении. Высокая результативность франчайзинга основана на принципе копирования по определенной системе зарекомендовавших себя на практике эффективных концеп­ций бизнеса.

Товарные знаки, патенты, ноу-хау выступают лишь внешними воплощениями коммерческого опыта и деловой репутации. Они имеют косвенное отношение к профессиональным знаниям и пере­довому опыту правообладателя и сами по себе не создают изменений в деятельности пользователя.

Коммерческий опыт в отличие от объектов интеллектуальной собственности нельзя просто продать, ему можно только обучить, перенять его. Для этого за рубежом в договорах франшизы в каче­стве основного условия предусматривается передача разработанной франчайзером бизнес-системы и устанавливается обязанность поль­зователя строго соблюдать ее положения. Бизнес-система (или опе­рациональная система) представляет собой регламент организации хозяйственной деятельности, в котором детально определяются все вопросы функционирования фирмы-пользователя. Бизнес-система жестко стандартизирует требования ко всем сторонам работы поль­зователя, обеспечивая копирование порядка деятельности и даже внешних признаков правообладателя, нередко доводя их до степени неразличимости.

Именно бизнес-системы обеспечивают подтягивание множества посредственно работающих организаций до уровня самых передо­вых и служат общему повышению уровня хозяйствования в стране. Этот способ организации предпринимательства предполагает созда­ние широких сетей однородных организаций, соблюдающих одина­ковые условия, стиль, методы продажи товаров. Так, в США более '/₃ оптовых и розничных торговых организаций входят во франчай­зинговые сети и этот процесс активно развивается. Глава 54 ГК РФ вообще не упоминает о бизнес-системе (операциональной системе), уделяя основное внимание лицензионному соглашению и этим сводя на нет возможности договора франшизы.

Бизнес-системы в силу их объемности оформляются как прило­жение к договору франшизы. Освоение бизнес-системы предпола­гает стадию подготовки пользователя к работе по новым правилам и обучение персонала. Оно производится специалистами правообла­дателя. Процесс последующего совершенствования хозяйственной деятельности делает необходимым периодическое внесение измене­ний в бизнес-систему, что специально обусловливается в договоре.

Договор франшизы носит долгосрочный характер. С учетом зару­бежной практики ст. 1035 ГК РФ предусмотрела право пользователя заключить договор на новый срок. Заключаемые франчайзером дого­воры со всеми пользователями должны предусматривать одинаковые условия. Это обязательное требование к договорам франшизы.

В договоре обычно предусматривается условие о содействии поль­зователю в приобретении торгового или производственного оборудо­вания, стандартизированной офисной мебели и рекламных средств от централизованных поставщиков со скидкой с цены. Это умень­шает необходимые затраты пользователя.

Частью договора является соглашение о предоставлении правообла­дателем пользователю на срок или без указания срока права использо­вать в предпринимательской деятельности комплекс исключительных прав, принадлежащих правообладателю, в том числе на коммерче­ское обозначение правообладателя, а также на другие предусмотрен­

ные договором объекты исключительных прав — товарный знак, знак обслуживания и т. д.

Договор должен быть заключен в письменной форме. Несоблю­дение письменной формы договора влечет его недействительность. Договор франшизы (коммерческой концессии), содержащий условие об использовании объектов, охраняемых в соответствии с патентным законодательством, подлежит регистрации в федеральном органе по интеллектуальной собственности. При несоблюдении этого требова­ния договор считается ничтожным.

Пользователь должен поддерживать деловую репутацию франчай­зинговой системы. В этих целях в договоре предусматривается право осуществления систематического контроля со стороны правооблада­теля за соблюдением пользователем правил бизнес-системы. Несоблю­дение установленных требований, в частности неспособность следо­вать деловым стандартам, служит основанием для прекращения дого­ворных отношений.

В договорах франшизы необходимым условием является обеспе­чение пользователем соответствия уровня качества изготавливаемых изделий (производимых работ, оказываемых услуг) уровню качества аналогичных товаров (работ, услуг), производимых непосредственно правообладателем. В этих целях в гл. 54 ГК РФ воспроизведено поло­жение ст. 26 Закона от 23.09.92 № 3520-1 «О товарных знаках, зна­ках обслуживания и наименованиях мест происхождения товаров», согласно которому лицензионный договор должен содержать усло­вие о том, что качество товаров пользователя будет не ниже качества товаров правообладателя и что последний будет осуществлять кон­троль за выполнением этого условия.

Популярность франчайзинга объясняется также повышенной устойчивостью участников договора к рискам. Согласно статистиче­ским данным, длительность существования организаций, работаю­щих по договорам франчайзинга, в 6 раз выше, чем обычных.

Договор предусматривает внесение пользователем первона­чального взноса за покупку франшизы. Такая первичная плата покрывает расходы франчайзера на содействие пользователю в переустройстве его фирмы и обучении персонала. Пользователь должен также делать ежемесячные (на Западе — еженедельные) выплаты правообладателю за право пользования его системой биз­неса и поддержку деятельности. Такие платежи называют раз­лично: управленческая плата, роялти, сервисная плата и др. Раз­меры платы определяются в виде процента от суммы продаж то­вара пользователем.

Существенные просчеты ГК РФ приводят к тому, что договоры коммерческой концессии между отечественными предпринима­телями насчитываются единицами. Более активно франчайзинг используется во взаимоотношениях иностранных и отечественных фирм. Как показывают исследования, такие договоры составляются по западным образцам на основе зарубежного правового и хозяй­ственного опыта.

Подобная ситуация явно ненормальна. Договоры франшизы имеют огромную перспективу. Согласно публикуемым в печати про­гнозам, к середине нынешнего столетия половина малых предприя­тий в развитых странах будет работать в режиме договоров франшизы и, следовательно, на уровне лучших, ведущих в своей области фирм. Это требует необходимых изменений в законодательном регулирова­нии отношений франчайзинга.

13.6.