<<
>>

Один из основополагающих законов – Закон об иностранных инвестициях

– содержит норму, в соответствии с которой правовой режим иностранных инвестиций и использования полученной от инвестиций прибыли не может быть менее благоприятным, чем правовой режим деятельности и использования полученной от инвестиций прибыли, предоставленный российским инвесторам, за изъятиями, устанавливаемыми федеральными законами.

Очевидно, что для обозначения действующего на территории РФ режима иностранных инвестиций в отечественном законодательстве используются различные его формулировки: режим, такой же, что и для национальных лиц; режим, не менее благоприятный, чем для национальных лиц и др. Считаем, что на законодательном уровне в целях эффективного правового регулирования, не допускающего двоякого толкования закона,

221 Федеральный закон от 25.07.2002 № 115-ФЗ «О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации» // Собрание законодательства РФ, 29.07.2002, № 30, ст. 3032.

нецелесообразно использование различной терминологии для обозначения одного и то же правового явления.

Более того, используемая в Законе об иностранных инвестициях категория «не менее благоприятный режим, чем для национальных лиц» может ввести в заблуждение относительно режима осуществления инвестиционной деятельности, действующего на территории России, поскольку изложенное в таком виде позволяет сделать вывод «от обратного»: если предоставляется режим «не менее благоприятный», соответственно, существует возможность введения одновременно и более благоприятного режима для иностранных инвесторов по сравнению с национальными субъектами инвестиционной деятельности. Такая ситуация приведет к смешению двух режимов: национального режима и преференциального режима.

На основании изложенного, считаем целесообразным внести изменения в пункт 1 ст. 4 Федерального закона «Об иностранных инвестициях в Российской Федерации», изложив его в следующей редакции:

«1. На инвестиционную деятельность с участием иностранных инвесторов распространяется национальный режим, т.е. аналогичный режим, предоставляемый российским инвесторам, за изъятиями, устанавливаемыми федеральными законами».

Как уже было отмечено, предоставление национального режима вовсе не означает полного «равноправия» с отечественными субъектами. Федеральным законодательством могут быть предусмотрены определенные изъятия (ограничения). Такие ограничения могут устанавливаться в отношении, например, свободного перемещения товаров, рабочей силы, социального обеспечения, налогообложения, доступа к осуществлению определенными видами деятельности и т.д.

В Законе об иностранных инвестициях содержится два вида подобных ограничений, устанавливаемых в отношении иностранных субъектов инвестиционной деятельности. К числу таких изъятий относятся изъятия

ограничительного и стимулирующего характера. Однако закон четко указывает на то, что ограничительные изъятия могут быть установлены только в той мере, в какой это необходимо в целях защиты основ конституционного строя, нравственности, здоровья, прав и законных интересов других лиц, обеспечения обороны страны и безопасности государства. В свою очередь, изъятия стимулирующего характера могут быть установлены в виде определенных льгот для иностранных субъектов инвестиционной деятельности в интересах социально-экономического развития Российской Федерации.

Следует отметить, что изначально было решено принять специальный закон федерального уровня, который бы систематизировал все изъятия из национального режима. В частности, Правительством РФ на рассмотрение в Государственную Думу РФ был внесен Проект Федерального закона № 96048616-2 «О перечне отраслей, производств, видов деятельности и территорий, в которых запрещается или ограничивается деятельность иностранных инвесторов», который был принят в первом чтении 21 февраля 1997 года, однако в последующем был отклонен222.

В дальнейшем был принят Федеральный закон «О порядке

осуществления иностранных инвестиций в хозяйственные общества, имеющие стратегическое значение для обеспечения обороны страны и безопасности государства»223. Данный закон содержит значительное количество изъятий из национального режима, которые касаются, в первую очередь, ограничения при участии иностранных субъектов в уставных капиталах хозяйственных обществ, имеющих стратегическое значение для обеспечения обороны страны и безопасности государства, и (или)

222 Проект Федерального закона № 96048616-2 «О перечне отраслей, производств, видов деятельности и территорий, в которых запрещается или ограничивается деятельность иностранных инвесторов» (ред., принятая ГД ФС РФ в I чтении 21.02.1997). Отклонен Постановлением ГД ФС РФ от 22.12.2000 № 1004-III ГД.

223 Федеральный закон от 29.04.2008 № 57-ФЗ «О порядке осуществления иностранных инвестиций в хозяйственные общества, имеющие стратегическое значение для обеспечения обороны страны и безопасности государства» // Собрание законодательства РФ, 05.05.2008, № 18, ст. 1940.

совершении ими сделок, влекущих за собой установление контроля над указанными хозяйственными обществами.

Принятие данного акта в доктрине вызвало неоднозначную реакцию. По мнению ряда ученых, данный закон, направленный на ограничения из национального режима инвестиционной деятельности с участием иностранных лиц, существенно ужесточил контроль допуска иностранных инвестиций в 42 отрасли российской экономики, что не может положительно сказаться на развитии отечественной экономики в целом224. Однако также неоднократно было указано на необходимость установления такого контроля со стороны государства225.

Мы также считаем, что введение подобных ограничений в современной

России оправданно, более того, такие изъятия из национального режима соответствуют мировой тенденции правового регулирования инвестиционных отношений с участием иностранного субъекта. В этой связи следует отметить, что соответствующие изъятия из предоставляемого национального режима иностранным субъектам действуют практически во всех промышленно развитых странах. Так, например, в США они представлены «специальными мерами» статьей 1301 Закона о конкуренции и торговле 1988 года226, в Канаде - Законом об инвестициях 1985 года227, в Европе - законодательством о конкуренции, принятым органами ЕС на основе статей 85 и 86 Римского договора228. Кроме того, необходимо

224 См., например: Жильцов А.Н., Карабельников Б.Р.Режим «стратегические инвестиции»: новеллы или коллизии? // Вестник гражданского права. 2009. № 4. С. 141 - 162; Шабров Р.В. Инвестирование в хозяйственные общества, имеющие стратегическое значение для обеспечения обороны страны и безопасности государства // Законодательство и экономика. 2009. № 7. С. 9 - 21.

225 См., например: Семеусов В.А., Ведерников А.В. Иностранные инвестиции и право // Научные труды. Российская академия юридических наук. Вып. 2: В 2 т. Том 1. М., 2002. С. 775 - 780; Губин Е.П. Государственное регулирование отношений в сфере нефтегазового комплекса России: правовые вопросы // Энергетическое право. 2006. № 2. С. 55 - 59.

226 19 USC 2411 (1988).

227 Statutes of Canada 1985. V. I. Ch. 20.

228 См., например: Регламент Совета ЕЭС 4064/89 «О концентрациях в производстве» // Правовое регулирование иностранных инвестиций в России. М., 1995. С. 183.

обратить внимание на то, что принимаемые государством соответствующие меры находятся в соответствии с нормами международного права, в частности с нормами Хартии экономических прав и обязанностей государств, принятой Генеральной Ассамблеей ООН в 1974 года229.

В юридической доктрине предложено классифицировать

существующие инвестиционные ограничения. Так, по предложению А.В. Ведерникова, следует разграничить все ограничения по нескольким критериям:

- по субъекту инвестиционной деятельности: ограничения устанавливаются в отношении непосредственно иностранного субъекта или в отношении юридических лиц с иностранными инвестициями;

- в зависимости от формы, в которой выражены ограничения: требования, предъявляемые непосредственно к самому иностранному субъекту, и ограничения, устанавливаемые в отношении осуществляемой инвестиционной деятельности с участием иностранных субъектов;

- по объекту: ограничения, связанные с правом участия в капитале, ограничения, направленные на непосредственное участие в капитале, а также ограничения, связанные с занятием определенными видами деятельности;

- по объему: абсолютные ограничения и частичные ограничения230.

Кроме того, по мнению М.Г. Дораева, можно выделить ограничения общего характера, которые применимы в отношении всех аспектов осуществляемой инвестиционной деятельности, а также специальные отраслевые ограничения, которые применяются только в определенных отраслях экономики РФ231.

229 UN GA Res. 3281.

230 Ведерников А.В. Гарантии и льготы для иностранных инвесторов в РФ //актуальные вопросы реформирования российского законодательства на современном этапе: Сб. ст. асп.-юристов. Иркутск: Издательство ИГЭА. 2001.

231 Дораев М.Г. Допуск иностранных инвесторов в стратегические отрасли экономики как средство государственного регулирования инвестиционной деятельности // Предпринимательское право. Приложение «Бизнес и право в России и за рубежом». 2013.

№ 1.

В связи с тем, что привлечение инвестиционных средств иностранных инвесторов на современном этапе развития отечественной экономики является одной из первостепенных задач, считаем, необходимо вернуться к обсуждению и принятию единого Федерального закона, направленного на систематизацию действующих в РФ ограничений из национального режима, установленных законодателем в отношении осуществления инвестиционной деятельности с участием иностранных субъектов.

Систематизированные в едином правовом акте ограничения будут способствовать более прозрачной ситуации по использованию иностранных инвестиций на территории РФ, что, в конечном итоге, приведет к притоку иностранных инвестиций в отечественную экономику.

Режим наибольшего благоприятствования заключается в предоставлении иностранным лицам тех же самых прав, которые предоставляются иностранным лицам из любой другой страны. Вместе с тем, равно как и национальный режим, режим наибольшего благоприятствования имеет ряд исключений. Так, например, в соответствии с пунктом 3 ст. 3 Договора СССР и Федеративной Республикой Германии от 13 июня 1989 года232 стороны установили изъятия из предоставляемого на взаимной основе режима наибольшего благоприятствования.

Он не распространяется на льготы и преимущества, которые государство предоставляет: а) в связи с участием в таможенном или экономическом союзе, зоне свободной торговли или общем рынке либо в подобном многостороннем соглашении; б) на основании соглашения об избежание двойного налогообложения или других договоренностей по налоговым вопросам; в) в связи с предоставлением субсидий и государственных заказов.

232 Договор Союза Советских Социалистических Республик и Федеративной Республики Германии о содействии осуществлению и взаимной защите капиталовложений (вместе с Протоколом к Договору Союза Советских Социалистических Республик и Федеративной Республики Германии о содействии осуществлению и взаимной защите капиталовложений) (подписан в г. Бонне 13.06.1989) // Сборник международных договоров СССР и Российской Федерации, Вып. XLVII.- М., 1994, с. 304 – 309.

В доктрине и в правоприменительной практике до сих пор остается нерешенным вопрос о распространении рассматриваемого режима на положения международных договоров о юрисдикции, если такие договоры содержат согласие договаривающихся государств передать возникший спор в МЦУИС. Арбитражная практика неоднозначно подходит к решению данного вопроса. В одних решениях, например, Case Concerning Rights of Nationals by the United States of America in Morocco (1952), указывается, что положение о режиме наибольшего благоприятствования ограничено лишь той сферой, которую регулирует международный договор, содержащий данное положение. Иными словами, он применяется лишь в отношении порядка осуществления инвестиционной деятельности.

Однако в деле Ambatielos Case (1952, 1953, 1956 гг.) арбитраж пришел к иному выводу и посчитал, что защита прав участников в морской навигации является естественным элементом самой морской навигации и тем самым охватывается сферой действия международного договора. Следовательно, осуществление правосудия нельзя исключить из-под действия положения о режиме наибольшего благоприятствования233.

В другом деле Emilio Agustin Maffezini v. Kingdom of Spain (ICSID

Case No. ARB/97/7)234 арбитраж МЦУИС также заключил, что истец - аргентинский инвестор при осуществлении инвестиционной деятельности в Испании вправе воспользоваться положениями о более благоприятной юрисдикции, предусмотренной в международном договоре между Испанией и Чили. Тем не менее, в арбитражном решении было отмечено, что если в самом международном договоре прямо предусмотрены специальные правила, которые не установлены или иным образом регулируют отношения в договоре с третьим государством, то следует применять положения первого международного договора, а не договора с третьим государством. Другими

233 См.: Most-Favoured-Nation Treatment in International Investment Law / OECD Working Papers on International Investment. 2004. № 2. P. 10, 11.

234 ICSID Review - Foreign Investment Law Journal. 2001. Vol. 16. № 1. P. 1 - 32.

словами, режим наибольшего благоприятствования здесь применяться не будет235.

Иногда в международных договорах наряду с национальным режимом и режимом наибольшего благоприятствования устанавливается так называемый справедливый режим иностранных инвестиций. Так, например, данный режим было применен в отношениях между Правительством РФ и Правительством Королевства Дания о поощрении и взаимной защите капиталовложений от 4 ноября 1993 года236. В Соглашении содержится обязательство каждой стороны предоставить на своей территории капиталовложениям, осуществленным инвесторами другой страны - участника Соглашения, справедливый и равноправный режим, который будет не менее благоприятным, чем режим, предоставляемый им капиталовложениям собственных инвесторов или инвесторов любого третьего государства, в зависимости от того, какой из них является более благоприятным.

Кроме того, «справедливый режим» используется и в многосторонних договорах. Например, он содержится в Договоре к Энергетической хартии 1994 года237.

Стоит отметить, что выделяемый и используемый в ряде международных договорах справедливый режим в целом сводится к национальному режиму и (или) режиму наибольшего благоприятствования238. Однако в некоторых из таких актов в дополнение к

235 Лисица В.Н. Правовое регулирование инвестиционных отношений: теория, законодательство и практика применения: монография; Рос. акад. наук, Ин-т философии и права СО РАН; М-во образования и науки РФ, Новосибирский гос. ун-т. Новосибирск, 2011.

236 Соглашение между Правительством Российской Федерации и Правительством Королевства Дания о поощрении и взаимной защите капиталовложений (заключено в г. Копенгагене 04.11.1993) // Собрание законодательства РФ, 07.04.1997, № 14, ст. 1604.

237 Договор к Энергетической хартии (Подписан в г. Лиссабоне 17.12.1994) // Справочно- правовая система «КонсультантПлюс».

238 Постановление Правительства РФ от 09.06.2001 № 456 «О заключении соглашений между Правительством Российской Федерации и правительствами иностранных

таким режимам могут содержаться и иные условия, что уже не позволяет говорить о подмене одного режима другим в рамках международных договоров.

В иностранной доктрине принято выделять следующие элементы, присущие справедливому режиму: а) обязанность защиты; б) должный процесс, включающий право на правосудие и недопустимость совершения произвольных действий; в) прозрачность; г) добросовестность, которая может включать в себя прозрачность и недопустимость совершения произвольных действий; д) элементы автономной справедливости239. Примерами нарушения справедливого режима при буквальном толковании могут быть обманные действия, недобросовестное поведение государства или ответные преднамеренные дискриминационные действия, лишение собственности, приводящее к неосновательному обогащению государства, и т.д.240

Интересным представляется предложение ряда ученых развитых стран,

по мнению которых, следует установить и использовать минимальный международный стандарт к иностранным лицам. Более того, ученые ссылаются на нормы международного права, устанавливающие подобный стандарт (D. Anzilotti, A.H. Roth, G. Scelle, A. Verdross и т.д.).

В частности, по утверждению А. Фердросса, минимальный международный стандарт охватывает следующие положения. Во-первых, каждый иностранец признается субъектом права. Во-вторых, приобретенные иностранцем частные права должны в принципе уважаться. В-третьих, иностранцам предоставляются основные свободы. В-четвертых, иностранцы наделяются правом судебной защиты. Наконец, иностранцы подлежат

государств о поощрении и взаимной защите капиталовложений» // Собрание законодательства РФ, 18.06.2001, № 25, ст. 2578 (Постановление).

239 См.: Fair and Equitable Treatment Standard in International Investment Law / OECD Working Papers on International Investment. 2004. № 3. P. 26.

240 См.: Fair and Equitable Treatment / UNCTAD Series on Issues in International Investment Agreements. N.Y.; Geneva, 1999. P. 12.

защите от преступных посягательств на их жизнь, свободу, имущество и честь241.

Ряд авторов называют в качестве таких элементов также обязанность предоставлять справедливый и равный режим имуществу находящихся на их территории иностранцев (Д. Карро242) и т.д.

Следует отметить, что в правоприменительной практике обычно указывается на некоторые случаи, при которых надлежит применять концепцию международного минимального стандарта243. К числу таких случаев относят: а) осуществление правосудия (при отказе иностранным гражданам в правосудии); б) режим для иностранных граждан при их аресте; в) обеспечение полной защиты и безопасности собственности; г) реализация права государства на высылку иностранных граждан.

Так, в деле Alex Genin and others v. Republic of Estonia (Case No. ARB/99/2)244 арбитраж МЦУИС определил минимальный стандарт как справедливый и недискриминационный режим, который обособлен от внутреннего права государства, хотя само точное содержание этого режима, по мнению арбитража, не совсем ясно. При этом любая процессуальная неурегулированность приравнивается к недобросовестности, намеренному небрежному отношению государства к своей обязанности обеспечить минимальные международные стандарты для иностранных лиц.

Исходя из проведенного анализа, можно сделать вывод о том, что правовой режим инвестиционной деятельности может принимать различные формы. Вместе с тем, считаем необходимым согласиться с высказанной в литературе точкой зрения, в соответствии с которой на международном и на национальном уровне целесообразно установить только одни из двух

241 Фердросс А. Международное право. М., 1959. С. 344.

242 Карро Д. Международное экономическое право. С. 321, 322

243 См.: Fair and Equitable Treatment Standard in International Investment Law / OECD Working Papers on International Investment. 2004. № 3. P. 9.

244 http://www.worldbank.org/icsid/cases/genin.pdf

режимов: режим наибольшего благоприятствования или национальный режим245.

Действительно, используемый в ряде случаев справедливый режим и установление единых минимальных стандартов в полной мере не могут в полной мере отображать специфику правового режима инвестиционной деятельности. Кроме того, категория «справедливый» весьма субъективна, что может привести на практике к различию в понимании сущности такого режима. В свою очередь, категория минимального стандарта представляется также неточной с позиции возможного установления иных стандартов в дополнение к минимальному стандарту, что повлечет за собой различное толкование режима минимальных стандартов.

245 Лисица В.Н. Правовое регулирование инвестиционных отношений: теория, законодательство и практика применения: монография; Рос. акад. наук, Ин-т философии и права СО РАН; М-во образования и науки РФ, Новосибирский гос. ун-т. Новосибирск, 2011.

<< | >>
Источник: Семочкина Марина Алексеевна. ИНВЕСТИЦИОННАЯ ДЕЯТЕЛЬНОСТЬ С УЧАСТИЕМ ИНОСТРАННЫХ ИНВЕСТОРОВ В РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ (ПРАВОВОЙ АСПЕКТ) ДИССЕРТАЦИЯ на соискание ученой степени кандидата юридических наук. Москва – 2014. 2014

Еще по теме Один из основополагающих законов – Закон об иностранных инвестициях:

  1. B сфере совершенствования нормативно-правовой базы развития предпринимательства, обеспечения надежной защиты прав и законных интересов субъектов малого бизнеса, частного предпринимательства, иностранных инвесторов и предприятий с иностранными инвестициями:
  2. 5.2.3. Закон «два полушария — один глобулярный мозг»
  3. АНТИТРЕСТОВСКОЕ ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВО В АНГЛИИ И США. ЗАКОН ШЕРМАНА 1890 г., ЗАКОН КЛЕЙТОНА 1914 г. - ОСНОВА АМЕРИКАНСКОЙ СИСТЕМЫ АНТИМОНОПОЛЬНЫХ ЗАКОНОВ
  4. Распространяются ли положения Федерального закона «Об исполнительном производстве» на иностранных граждан, лиц без гражданства и иностранных организаций:
  5. Статья 18.17. Несоблюдение установленных в соответствии с федеральным законом в отношении иностранных граждан, лиц без гражданства и иностранных организаций ограничений на осуществление отдельных видов деятельности Комментарий к статье 18.17
  6. 16.2. Нормативно-правовые акты и их виды. Понятие закона. Высшая юридическая сила закона. Виды законов. Система подзаконных актов РФ
  7. Глава 6.4. Иностранные инвестиции. Режим функционирования иностранного капитала
  8. Сфера применения антимонопольных законов. Действие закона по кругу регулируемых отношений.
  9. Закон органической взаимосвязи софийных жизненных законов
  10. Естественные законы становятся действительными законами только после установления государства.
  11. Глава 3. Опыт зарубежных стран в установлении правового режима иностранных инвестиций. Защита прав иностранных инвесторов
  12. Глава 3. Опыт зарубежных стран в установлении правового режима иностранных инвестиций. Защита прав иностранных инвесторов
  13. Под субъектным составом механизма обеспечении реали­зации законности понимается совокупность субъектов права, обеспечивающих реализацию законности.
  14. 35. Понятие и признаки законности, ее значение в жизни общества и в функционировании государства. Гарантии законности и способы ее обеспечения в современных условиях.
  15. Византийское право, как источник законов Уложения о судопроизводстве и государственных законов.
  16. ГЛАВА 2. Один, один, совсем один. Экономическое положение изолированного индивида