3.2. Проблемы правового регулирования и применения электронных банковских технологий и возможные пути их решения

Как это обычно происходит, право к общественным отношениям находится в постоянно догоняющей позиции, и сфера электронных банковских продуктов не стала исключением. Технологии изобретаются и внедряются столь быстро, что законодатель не поспевает вносить изменения в действующее законодательство.

Это не обязательно означает, что законодатель работает неэффективно или недостаточно внимательно следит за технологическими новациями, хотя это обстоятельство также нельзя исключать. Правотворческая деятельность в сфере, касающейся комплексных информационных технологий отличается значительной сложностью, поскольку скорость разработки и внедрения тех или иных технологических решений обратно пропорциональна числу и силе фактических и юридических последствий, которые может повлечь поспешное решение. Законодатель не обладает достаточной предсказательной силой, чтобы предугадывать все возможные последствия принятого решения, поэтому не в состоянии разрабатывать законы без значительного отставания от инженеров и программистов, создающих и внедряющих технологию. Кроме того, сами процедуры законотворчества носят достаточно длительный характер, не предполагающий вынесение законодательных решений в кратчайший срок. Например, законодатели большинства стран мира до сих пор не могут разобраться, что делать с т.н. криптовалютами - основанным на криптографических принципах информационнофинансовым феноменом, суть которого в том, что эмиссия такой валюты состоит в расшифровке хэша (некоторой конечной последовательности чисел), для чего требуются большие вычислительные мощности и специализированное программное обеспечение. Отличительной особенностью криптовалют является то, что их хранение и эмиссия (создание и выпуск в обращение) является децентрализованным и распределённым, то есть у таких валют нет монопольного эмитента, а информация обо всех когда-либо совершённых транзакциях хранится в незашифрованном виде в открытом доступе, где каждый пользователь сети может ознакомиться с этой информацией. Фактически, каждый пользователь интернета может стать эмитентом криптовалюты, установив предназначенное для этого программное обеспечение и начав процесс майнинга (от английского «mining» - добывать ресурсы, работать в шахте) - так называется процесс эмиссии криптовалюты.

Для национальных правительств большую проблему составляет и ещё одно свойство криптовалют - анонимность. Достоверно идентифицировать пользователя такой платёжной системы крайне затруднительно. Кроме того, сделки в платежных системах криптовалют как правило носят необратимый характер - без доступа к ключ-файлу владельца кошелька невозможно ни отследить транзакцию, ни отменить её.

Активные и технически подкованные пользователи информационных технологий быстро поняли, что данный инструмент можно использовать как средство обмена, в связи с чем в интернете начали открываться Bitcoin- биржи. Для понимания феномена криптовалют необходимо обладать определенным уровнем информационной и технической грамотности, коим законодатель располагает далеко не всегда, в связи с чем периодически высказываются не поддающиеся разумному объяснению сообщения о полном запрете криптовалют либо напротив - к отказу от их законодательного контроля.^[19] В Министерстве финансов, судя по всему, не хотят изучать ни само явление криптовалют, ни рассматривать те проблемы и возможности, которые это явление несёт, предлагая лишь их полное запрещение.^[20]

Впрочем, голос разума порой слышен и с высоких постов.

Например, Герман Греф, глава «Сбербанка», известен своими прогрессивными взглядами и однозначно высказывается против запрета криптовалют на территории России: «Нам представляется, как профессионалам в этой части, что это точно не то, что нужно запрещать».^[21]

Преодолеть эту и подобные проблемы законотворчества можно путём повышения технической и финансовой грамотности лиц, ответственных за принятие решений в сфере законотворчества, расширения роли экспертных советов и их консультативной функции в законодательной деятельности, а также путём совершенствования законодательных процедур и внедрение новейших информационных технологий непосредственно в процесс законотворчества.

3.3. Юрисдикционные проблемы электронного банкинга

Однако юридические проблемы электронного банкинга не ограничиваются лишь пробелами в правовом регулировании. Всё, что связано с сетью Интернет вызывает также и серьёзные юрисдикционные вопросы, и электронная коммерция не является исключением. Напротив, финансовые отношения в интернете вызывают наибольшие юрисдикционные трудности и самые громкие споры.

Сложности начинаются с самого определения границ понятия «юрисдикция»: под этим термином понимают и принадлежность к определённой системе права (например, common law jurisdiction), и компетенцию судов конкретного государства, рассматривающих по существу конкретный спор. В международно-правовой доктрине встречаются следующие определения юрисдикции: «сфера суверенной власти государства по законодательству,

суду, управлению»^[22], «возможность государства реализовывать власть в отношении всех объектов и субъектов, расположенных на его территории»^[23]. Учитывая приведённые определения, можно заключить, что такое явление как юрисдикция всегда неразрывно связано с реализацией государством своих властных полномочий, а также с принципом государственного суверенитета, предполагающего исключительное господство государства на своей территории и недопущение вмешательства в его дела других государств.

Поскольку интернет — явление наднациональное, подчас носящее трансграничный характер, то определение применяемой юрисдикции с использованием классических, традиционных средств подчас чрезвычайно, неоправданно сложно, в связи с чем возникает необходимость создания

«Особые сложности возникают в тех случаях, когда те или иные нормы, действующие в одном государстве, нарушаются иностранными гражданами или юридическими лицами. Так, законодательство одного государства может содержать запрет на осуществление определенной деятельности в сети Интернет (организация азартных игр, продажа алкогольных напитков, лекарств, товаров с нацистской символикой и т.п.), в то время как законодательство другого государства, национальность которого имеет юридическое лицо, организовавшее такую деятельность, не содержит. В условиях, когда граждане первого государства имеют доступ к такому интернет-сайту, деятельность такого интернет-сайта нарушает законодательство этого государства, в связи с чем вполне понятны попытки его государственных органов установить свою юрисдикцию в отношении иностранного лица - владельца сайта, чтобы пресечь указанное нарушение. В результате может возникнуть ситуация, когда юрисдикция одного государства будет носить экстеррито-

риальный характер, т.е. представлять собой попытку распространить сферу 29

действия своих законов за пределы своей территории». ²⁹

Отличной иллюстрацией данной проблемы может служить дело Джозефа Гутника против компании Dow Jones, которое дошло до Верховного суда Австралии. Данное дело является хрестоматийным для изучения споров о защите чести, достоинства и деловой репутации вследствие распространения порочащих сведений посредством сети интернет. Суть дела вот в чём. В журнале «Barronn's», принадлежащем компании Dow Jones, в онлайн и печатной версиях была размещена статья, озаглавленная «Порочные доходы», которая недвусмысленно намекала на причастность Джозефа Гутника, к налоговым махинациям. Загвоздка была в том, что истец подал иск по месту своего жительства, в Австралии, при этом на территории всей страны было всего 5 печатных экземпляров журнала. Интернет-версия журнала насчитывала 550000 читателей, из них лишь 1700 были из Австралии. Однако, несмотря на всё это, австралийский суд первой инстанции принял иск к рассмотрению и более того, удовлетворил исковые требования, указав, что если события в сети интернет распространяются на всю планету, то это не значит, что невозможно определить подсудность и правосудие не может быть отправлено. На аргументы ответчика о том, что в таком случае события в интернете распространяются на всемирную юрисдикцию, а лицо, выкладывающее материалы в сеть обременяется проверками на соответствие материалов всем юрисдикциям на планете сразу, зачастую друг другу противоречащим, суд ответил, что опасения эти не имеют основания: если определено лицо, о котором идёт речь в материале, то нетрудно определить и правовую систему, регулирующую такие отношения, и даже конкретный суд, в который лицо может обратиться за защитой своих прав. Дело закончилось мировым соглашением, Dow

Jones выплатил Гутнику компенсацию и в журнале было опубликовано опровержение статьи.

Трансграничный характер интернета заставляет многих авторов приходить к выводу о целесообразности регулирования вопросов юрисдикции на международном уровне: «предлагается заключение международного договора, которое определяло бы применимую юрисдикцию к деятельности, связанной с использованием Интернета, фиксировало бы соответствующие коллизионные нормы для определения применимого права или даже содержало бы унифицированные правила по отдельным вопросам.»³⁰

Некоторые авторы занимают более радикальные позиции: высказывается идея о принятии международной конвенции, призванной установить зоны национальной юрисдикции в интернете по аналогии с разделением границ в Арктике, на Луне и в космосе. По мнению сторонников подобной идеи, интернет фактически являет собой особую зону информационного сотрудничества, находясь при этом за пределами географического пространства. По мнению таких авторов, правовые категории, применимые к Луне и Арктике можно безболезненно распространить и на интернет. Однако аналогии здесь проводить нельзя, поскольку эти объекты принципиально различны. Территории Арктики, а тем более космос отрезаны от территорий отдельных государств, чтобы не препятствовать им в их государственных делах, в частности в законотворческой функции и в отправлении правосудия. Влияние арктических событий на дела в государствах мира весьма незначительное (исключение составляют разве что климатические и экологические изменения). Поэтому договориться по вопросу правового режима таких территорий куда проще, чем по вопросам правового режима интернета как некоего транснационального пространства, ведь в таком случае отношения, возникающие в

Сети, слишком близки к отношениям, подпадающим под юрисдикцию отдельных государств, и неминуемо возникает вопрос о границах государственного суверенитета. «Интернет слишком важен, чтобы ограничить свой суверенитет в пользу международных соглашений и отказаться от возможности

одностороннего воздействия на него со стороны отдельно взятого государст-

ва в соответствии со своим пониманием национальных интересов»³¹.

Поскольку интернет является «кровеносной системой» современного электронного банкинга, любые воздействия, оказанные на него, неминуемо скажутся на практике использования этого средства банковского обслуживания.

Одним из важнейших шагов по вопросу международного сотрудничества в сфере интернета является принятие 30 июня 2005 г. на XX заседании Гаагской конференции по международному частному праву Гаагской конвенции в отношении соглашений о выборе суда. Задача стояла грандиозная, и, как показала, она оказалась слишком амбициозной. Вопросы, касающиеся национального суверенитета, являются весьма болезненными и всегда вызывают ожесточенные споры. Проблема усложнялась из-за разницы в правовых подходах стран общего и континентального права, а также по причине обилия мнений касательно необходимости создания специальных правил, регулирующих данные отношения. В итоге действие Конвенции ограничилось лишь вопросами признания исполнения судебных решений, вынесенных судами, выбранными согласно правил договорной подсудности.

Развитие информационных технологий с каждым годом лишь ускоряется, и для преодоления проблемы определения юрисдикции необходимо создать прозрачную и понятную правовую базу, основанную на универсальных нормах и охватывающую все государства, на территории которых есть доступ в интернет. На мой взгляд, в этой области юристам стоит брать пример с инженеров и программистов, поскольку сама структура интернета, распределённая, децентрализованная и саморегулирующаяся, ежедневно демонстрирует свою эффективность. Явления, имеющие транснациональный характер, необходимо контролировать сообща, формируя обязательные для всех и максимально прозрачные, понятные правила. Некоторые могут резонно возразить, что при отключении электричества на части или всей территории государства все системы, завязанные на сеть интернет утратят функциональность, однако на это я вынужден ответить, что при таком апокалиптич- ном исходе крах ждёт не только интернет, но и вообще весь привычный нам общественный уклад, поэтому данный аргумент не имеет особого значения.

<< | >>

↑

Источник: Правовое регулирование банковской системы Российской Федерации. 2016

Еще по теме 3.2. Проблемы правового регулирования и применения электронных банковских технологий и возможные пути их решения:

- Адвокатура РФ - Административное право - Арбитражный (хозяйственный) процесс - Банковское право России - Гражданский процесс - Гражданское право - Жилищное право - Земельное право - Избирательное право - Инвестиционное право - Информационное право - Исполнительное производство - История государства и права - Коммерческое право России - Конкурсное право России - Конституционное право - Корпоративное право России - Медицинское право России - Правоведение - Теория государства и права РФ - Уголовное право - Уголовное право - Хозяйственное право -

3.2. Проблемы правового регулирования и применения электронных банков­ских технологий и возможные пути их решения

Еще по теме 3.2. Проблемы правового регулирования и применения электронных банков­ских технологий и возможные пути их решения:

3.2. Проблемы правового регулирования и применения электронных банковских технологий и возможные пути их решения

Еще по теме 3.2. Проблемы правового регулирования и применения электронных банковских технологий и возможные пути их решения: