<<
>>

Юридическая природа железнодорожной перевозки[270]

Одним из основных начал современного железнодорожного права

является обязанность железной дороги принимать к перевозке грузы и пассажиров. Международная конвенция о перевозке грузов по же­лезным дорогам в ст.

5 гласит: «Tont chemin de fer designe, comme il est dit a Particle 1-er, est tenn d’effectuer, en se conformant aux clauses et

conditions de la presente Convention, tont envoi de marchandise constituant un transport international.» Германское торговое уложение 1897 г. опре­деляет: «Eine dem offentlichen guterverkehre dienende Eisenbahn dart die Uebernahme von Gutern zur Beforderung nach einer fur den Guterverkehr

eingerichteten Station innerhalb des Deutschen Reichs nicht verweigern»

(§ 453). Русское право также знало и знает этот принцип. Общий ус­тав Российских железных дорог в ст. 1 гласил: «Перевозка пассажи­ров, багажа, почт и грузов составляет обязанность каждой открытой

для пассажирского и товарного движения железной дороги и произво­дится между всеми станциями, пассажирскими или товарными, смот­ря по роду перевозки». Ст. 2 указывала основания, по которым желез­ная дорога могла не принять пассажиров, багаж или груз к перевоз­ке. Согласно ст. 100 в случае неправильного отказа в принятии груза к перевозке или на хранение впредь до наступления очереди отправ­ки (ст. 49) отказавшая в приеме железная дорога была обязана запла­тить отправителю за каждые 25 пудов брутто (вес с упаковкой), а равно за груз меньшего веса, тройную суточную наемную плату ломового из­возчика, не входя в рассмотрение того, был ли груз доставлен на стан­цию на лошадях или другим способом. Отправителю не возбранялось при этом отказаться от этого вознаграждения и искать с железной до­роги убытки, понесенные от доставки груза на станцию и обратного его отвоза. Общий устав Российских железных дорог умалчивал об от­ветственности железной дороги за отказ принять пассажира, т.е. за от­каз выдать ему билет. Ст. 93 касалась только ответственности за не­правильное удаление из поезда, предоставляя пассажиру или искать

убытки в порядке общих гражданских законов, или получить возна­граждение в размере двойной стоимости билета. Умолчание закона, однако, не устраняло ответственности железной дороги за нарушение возложенной на нее законом обязанности на основании общих гра­жданских узаконений[271].

Действующее право — Общий устав железных дорог РСФСР (Из­вестия ВЦИК. № 202 (1049) ст. 1920. 12 сентября) также устанавли­вает обязательность перевозок для железных дорог. Перевозка пасса­жиров, багажа и грузов на основаниях, указанных в настоящем Уста­ве, составляет обязанность каждой открытой для общего пользования

железной дороги и производится от и до всех остановочных пунктов

(станций, полустанций, разъездов, платформ). Объем операций оста­новочных пунктов устанавливается Народным комиссариатом пу­тей сообщения и публикуется в Указателе тарифов железнодорожно­го и водного транспорта. Ст. 5 того же Устава указывает случаи, когда

железная дорога может отказать в принятии к перевозке пассажиров,

багажа или груза. Но закон не содержит никаких специальных норм об ответственности дорог за отказ в принятии к перевозке. Из этого надо

сделать вывод, что потерпевшему предоставлена возможность отыс­кивать убытки в общем порядке через народный суд.

Начало обязанности перевозок является, как мы указывали, основой современного железнодорожного права. Но законодательство распро­страняет принцип обязательности далеко за эти пределы. Обязатель­ность перевозок и оказания некоторых других услуг установлена для поч­ты. Прежнее наше законодательство подчиняло обязательности опера­ций деятельность товарных складов (т. XI, ч. 2 Св. Зак. Устав торговый).

Обязательность оказания тех или иных услуг не всегда основыва­ется на законе. Иногда она вводится административным актом, что, напр., имеет место в отношении железных дорог во Франции (ст. 50 декрета 1901 г.). Иногда обязательность устанавливается в концесси­онных договорах, как это обычно имеет место в отношении таких му­ниципальных предприятий, как водопроводы, трамваи, предприятия

по снабжению газом, электрической энергией и т.п. Обобщая, мож­но сказать, что подчинение тех или иных предприятий указанному ре­жиму делается объективным правопорядком в различных его формах

(закон, административный акт, нормативное соглашение).

Таким образом, современное право дает материал для создания по­нятия, объединяющего различные предприятия, подчиненные режиму обязательности оказания тех или иных услуг. Частичное обобщение в отношении транспортных предприятий мы находим в Гражданском

уложении Калифорнии, ст. 2168 которого дает определение общест­венного возчика: «каждый, кто выступает перед публикой с предло­жением перевозить людей, имущество или корреспонденцию, кроме

телеграфной, считается общественным или публичным возчиком все­го того, что он таким образом предложит или вызовется перевозить».

Согласно следующим статьям (2169 и 2170) «общественный возчик обязан, по мере возможности, принимать и перевозить все, что ему будет предложено, своевременно и в надлежащем месте, из того ро­да предметов, перевозку коих он на себя принял или которые обык­новенно перевозит», и, кроме того, «не должен оказывать предпочте­ние во времени, цене или ином чем-либо одному лицу перед другим»[272].

Понятие общественного возчика было введено редакционной ко­миссией в проект Гражданского уложения, которое определяет его как транспортное предприятие, действующее на основании особого разре­шения (концессии) правительства (ст. 464). На общественного возчика

возлагалась обязанность принимать пассажиров и грузы к перевозке.

Проект прямо устанавливал ее только для перевозки грузов: «общест­венный возчик не вправе отказаться от принятия груза к перевозке, ес­ли находящиеся в его свободном распоряжении перевозочные средства

достаточны и приспособлены для перевозки данного груза» (ст. 475).

Аналогичной статьи относительно перевозки пассажиров не имеется. Но ст. 470 говорит: «общественный возчик имеет право не принимать

к перевозке лиц, находящихся в нетрезвом виде...» Эта норма пред­полагает общее правило относительно обязанности общественного возчика принимать к перевозке пассажиров. На такой точке зрения

стояли и редакторы проекта, как это видно из мотивов к этой статье. Приведенные положения в той же формулировке проходят через все редакции проекта включительно до проекта обязательственного пра­ва 1913 г., внесенного министром юстиции в Государственную Думу.

Выходя за пределы транспортного права, мы можем установить по­нятие общественного предприятия. Этим условным термином мы бу­дем обозначать предприятие, подчиненное объективным правопорядком режиму обязательности оказания определенных услуг публике.

Вопрос об юридической природе отношений общественных пред­приятий и лиц, пользующихся их услугами, весьма мало выяснен в юри­дической литературе. Он ставится обычно не в общей форме, а приме­нительно к тому или другому виду предприятий, обычно в отношении железных дорог и, иногда, почты. Основной задачей является выясне­ние того, имеют ли указанные отношения договорный характер или нет. Так называемый договор железнодорожной перевозки столь своеобра­зен, что даже такой замечательный систематик, как Г.Ф. Шершеневич, не решался высказать вполне определенное мнение. Разбирая работу

г. Рабиновича «Теория и практика железнодорожного права», он гово­рит: «автор отстаивает чисто договорный характер железнодорожной пе­ревозки, но аргументация его неубедительна». «.Дело не в том, как на­зывает закон это отношение, а как он его конструирует, а именно с точ­ки зрения установленных обязанностей железной дороги и возникает сомнение в договорном характере перевозки»1. Но, с другой стороны,

Шершеневич полагает, что нормы договорного права должны иметь применение к приему грузов железными дорогами и к вытекающим от­сюда последствиям потому, «что самый закон признает это отношение

договорным и тем самым привлекает к нему действие договорных по-

ложений»2. Наконец, в своем учебнике торгового права он просто кон­статирует сомнительность признания железнодорожной перевозки до­говором, не выдвигая взамен никакой другой конструкции3.

Аргументы, которые приводятся в пользу признания интересующих

нас отношений договорными, часто носят совершенно случайный ха­рактер, не проникающий в существо вопроса. C. Vivante, который в сво­ем курсе торгового права более подробно останавливается на юриди­ческой природе железнодорожной перевозки, чем это обычно делают, горячо отстаивает ее договорный характер, считая необходимым под­черкнуть свою позицию, чтобы противопоставить ее ошибочной в дан-

ном случае социалистической тенденции отрицать наличность догово- ра1. Это, впрочем, не мешает ему самому заявлять, что современный до­говор железнодорожной перевозки можно было бы включить в социа­листический общественный строй, а также что он, возможно, является

этапом по пути общей реорганизации правопорядка2. В русской лите­ратуре Змирлов, отстаивая ту же, договорную точку зрения, делает сле­дующее рискованное утверждение: «любой из современных европейских

гражданских кодексов содержит в себе целый ряд правил, которые...

свидетельствуют о возможности возникновения договорных отноше­ний и помимо согласного объявления воли контрагентов»3. В качестве примера он указывает на «обязательность для поверенного по торговой доверенности производить торговлю или управлять фабрикой, несмо­тря на смерть своего доверителя (другими словами, обязанность пове­ренного вступить в новые договорные отношения с наследниками до­верителя, причем вступление в эти договорные отношения имеет место

в силу закона помимо соглашения сторон)». Таким образом, исключе­ние из правила о прекращении договора, связующего доверенного с хо­зяином, за смертью последнего, устанавливаемое в некоторых случаях

современными законодательствами, Змирлов принял за обязанность

вступить в новый договор. Договор этот, как и следовало ожидать, но­сит странный характер, так как вступление в него «имеет место и си­лу закона помимо соглашения сторон». К сожалению, автор оставляет читателя в неизвестности относительно того, что остается от понятия

договора, если из него выкинуть соглашение сторон. Совершенно оче­видно, что такими аргументами можно скорее погубить защищенную точку зрения, чем поддержать ее.

В лагере противников договорной теории тоже не всегда мы встре­чаемся с достаточно тщательным обоснованием выставляемых утвер­ждений. Так, напр., Schlossmann, отрицающий наличность договора, утверждает, что в тех случаях, когда, согласно господствующей в не­мецкой литературе точке зрения, имеется налицо так называемый

Kontrahierungszwang, на самом деле никакого принуждения к вступле­нию в договор нет, а лицу (следовательно, при железнодорожной пере­возке грузоотправителю или пассажиру) принадлежит непосредствен­ное притязание на Leistung, к которому можно соответственно при-

менять правила о договоре купли-продажи, подряда и т.п., поскольку

отсутствуют специальные нормы1. Нормы о договорах купли-продажи, подряда и т.д. имеют в современных законодательствах диспозитивный характер, т.е. должны восполнять волю договаривающихся сторон. Оче­видно, что распространение их на недоговорное отношение возможно только тогда, когда, выяснив его юридическую природу, мы придем к выводу, что она не служит к тому препятствием. Schlossmann, ко­торый, правда, формулирует свое мнение мимоходом в примечании, этого не делает, и оно остается под знаком вопроса.

В русской юридической литературе убежденным противником до­говорной конструкции выступает г. Плавтов[273] [274]. Свои выводы он форму­лирует следующим образом: «Таким образом, отношения между жел.

дорогой и публикой могут быть названы скорее quasi договором и эти отношения, как всецело основывающиеся на железнодорожном пра­ве, должны, по нашему мнению, и оцениваться с точки зрения это­го права. По-видимому, и законодательство идет этим путем, потому

что с каждым годом железнодорожное право обогащается все новыми

и новыми правилами, а с этими правилами и само железнодорожное

право все больше и больше приобретает право на название самостоя­тельной отрасли права». Положительная конструкция у автора отсут­ствует, так как, очевидно, наименование отношений quasi договор­ными таковой не является. Можно было бы думать, что, развивая по­следовательно свой взгляд на своеобразие железнодорожного права,

автор в дальнейшем при изложении и догматическом анализе русского законодательства подчеркивает отличия его от договорных правоот­ношений. В действительности мы имеем обратное. Плавтов не толь­ко именует железнодорожную перевозку договором, правда, с оговор­кой, что это делается ради краткости, но и определение противоре­чит самому себе. Так, например, он утверждает следующее: «Договор

перевозки предполагает две стороны: сторону, предлагающую услуги,

и сторону, услуги покупающую. Такими сторонами являются жел. до­роги и пароходные о-ва, с одной стороны, и публика, отправляющая грузы или путешествующая, — с другой» (курсив наш. — Авт.). В этой фразе мы имеем определенное, не терминологическое, а по существу конструкции признание наличности договора.

Недоразумения, которые мы встречаем в литературе, преследую­щей практические цели (Змирлов, Плавтов), свидетельствуют об отсут­ствии в доктрине прочных теоретических основ изучения железнодо­рожного права. Случайность утверждений таких крупных теоретиков, как Vivante и Schlossmann, подтверждает это и указывает на необхо­димость подойти к решению проблемы путем разработки ее в связи с общими учениями гражданского права. Только таким способом воз­можно дать положительную конструкцию интересующего нас институ­та или как особого вида договора, или же как недоговорного отноше­ния в зависимости от того, к чему приведет теоретико-догматический

анализ. В юридической литературе, если не считать работ Biermann’a

и Schott’a, которых мы цитируем далее, такой разработки нет. Обычно в курсах, в общих работах по железнодорожному праву, иногда в спе­циальных статьях, посвященных различным темам, можно встретить отдельные замечания, формулировку того или иного взгляда на юри­дическую природу железнодорожной перевозки и только.

Между тем вопрос, несомненно, заслуживает большого внимания и представляет интерес в разных отношениях.

A) Судебная практика по железнодорожным делам свидетельству­ет, что понятие договора постоянно фигурирует при рассмотрении взаимоотношений грузоотправителей, железных дорог и получателей грузов. Но выяснить возможность и границы пользования договорным

правом при анализе этих отношений можно, только разрешив пред­варительно общий теоретический вопрос[275].

B) Не меньшее значение имеет проблема для доктрины гражданско­го права. Если мы признаем договорную природу железнодорожной

перевозки и дадим ей точное определение как особого вида договора, то это, несомненно, будет материалом для теоретически мало разрабо­танного вопроса об ограничениях свободы договоров. Если мы отвер­гаем договорную конструкцию, то это поставит перед нами не менее

сложную задачу. Надо будет выяснить, какие юридические факты яв­ляются основанием возникновения обязательственных правоотноше­ний между железной дорогой и лицом, которое обратилось к ее услу­гам. Надо указать этим фактам место в системе обязательств. Между

тем классификация так называемых оснований обязательств до настоя­щего времени, в сущности говоря, мало продвинулась вперед со вре­мени классического римского права. Предложенные классификации

все должны быть признаны неудовлетворительными. Те перечисле­ния оснований обязательственных правоотношений, которые иногда предлагаются, обычно бывают явно недостаточны, так как целый ряд

обязательств не укладывается ни в какую группу. Так обстоит, напр.,

дело с классификацией Г.Ф. Шершеневича: 1) юридическая сделка, 2) правонарушение, 3) неосновательное обогащение1. Нельзя также ис­ходить из противопоставления закона и договора[276] [277], с чем нам придется

еще иметь дело впереди по поводу теории Schott^, так как при этом

забывают, что сила договора тоже основана на законе. Закон не явля­ется основанием возникновения обязательств, так как закон не юри­дический факт, а совокупность норм, особый вид объективного пра­вопорядка, придающий тем или иным событиям, в том числе и догово­ру, характер юридического факта.

Неудача таких попыток заставляет вернуться к приему класси­ческого римского права, а именно, отказавшись от классификации,

выделить бесспорно установленные основания обязательств, как-то: сделку, правонарушение, неопределенное обогащение, и обозначить

остальные как обязательства ex variis causarum figuris. Такой практиче­ский прием не есть классификация, но он временно ее заменяет, хо­рошо подчеркивая необходимость изучения отдельных юридических фак­тов, порождающих обязательственные правонарушения. Только после

завершения этой работы наука сможет дать безупречную классифи­кацию. Выяснение того фактического состава, который является ис­точником обязательственных правоотношений между железной доро­гой и грузоотправителями, если они не окажутся договорными, будет

шагом в этом направлении.

С) Для дисциплины торгового права поставленный вопрос име­ет не только значение частной проблемы одной из глав этого пред­мета, а более общее. Торговое право изучает торгово-промышленное предприятие с разных сторон, — организацию субъекта предпринима­тельских прав (товарищество, акционерные компании, тресты и т.п.), предприятие как предмет оборота (отчуждение, аренда предприятия),

предприятие как совокупность охраняемых правом благ (недобросо­вестная конкуренция, товарные знаки, фабричные рисунки и модели и т.п.) и, наконец, отношения предприятия к третьим лицам (торговые сделки). Последняя категория обычно состоит из изложения отдель­ных сделок. Между тем изучение юридической природы отношений

железных дорог к тем, которые пользуются их услугами, и обобщение

сделанных выводов в виде общей теории отношений общественного предприятия и публики дали бы возможность некоторой группиров­ки обыкновенно разрозненного материала.

D) Наконец, интересующая нас проблема имеет, как нам кажется, политикоправное значение. Та роль, которая в современной хозяй­ственной жизни принадлежит крупным предприятиям в виде различ­ных предпринимательских объединений, - трестов, синдикатов и т.д., ставит перед законодательством проблему урегулирования их деятель­ности. Практика и теория склоняются в настоящее время к выводу, «что борьба должна быть направлена не на те юридические формы,

в которые облекается деятельность союзов, а на саму деятельность»1.

Деятельность трестов и синдикатов является полем для злоупотребле­ний, направленных то против их конкурентов, то против потребите­лей. В отношении последних злоупотребления проявляются в моно­польном диктовании цен и других условий договоров, заключаемых

с покупателями[278] [279]. Очевидно, законодательные меры должны быть на­правлены на регламентацию деятельности монопольных предприятий. К числу последних надо отнести и те, которые принадлежат юридиче­ским лицам публичного права - государству, муниципалитетам и др.,

и подчинить их соответствующему режиму, так же как нормы желез­нодорожного права, касающиеся отношений между дорогой и грузо­отправителями и пассажирами, распространяются и на частные, и на казенные железные дороги. Произвол может быть не менее опасен для

граждан, чем произвол частных предпринимателей.

Обращение к помощи общих средств гражданского права, напр.

к § 138 Германского гражданского уложения, для борьбы с чрезмер­но увеличенными ценами не может дать действительных результатов.

Между тем мысль об justum pretum, несомненно, просачивается в со­временное право и проявляется в попытках применять нормы вроде

упомянутого § 138 BGB к таким социально-хозяйственным образова­ниям, как тресты и синдикаты. Явная недостаточность подобных мер направляет взоры к тем предприятиям, которых действующий право­порядок подчиняет режиму обязательности оказания определенных услуг публике и оказания их при этом по таксированной цене. Воз­никает мысль о том, чтобы сделать продажу товаров для артелей обя-

зательной1, подчинить их по примеру железных дорог действию тари­фов, так как именно в области железнодорожной перевозки, по вы­ражению проф. Каминки, «получает свое завершение установление

справедливой цены»[280] [281].

Однако такие меры не принадлежат к числу тех, которыми совре­менная социальная политика и законодательство овладели как покор­ным орудием. Возможность их общего применения должна возбуждать

ряд сомнений экономического свойства. Но даже оставляя в стороне экономическую проблему, нельзя не задаться вопросом о том, являет­ся ли юридическая форма общественного предприятия всеобъемлю­щей, можно ли всякое предприятие, независимо от его особенностей, подчинить режиму обязательного оказания публике соответствующих услуг (совершения тех или иных действий или передачи определенно­го товара). Очевидно, для ответа на этот вопрос необходимо предвари­тельно выяснить правовую природу отношений общественного пред­приятия и публики, чтобы затем определить возможные пределы рас­пространения этой юридической формы.

Нашей задачей является попытка подойти к решению конструктив­ной проблемы. Рассматривать ее мы будем применительно к железно­дорожному праву. Основания к тому следующие. Железнодорожное предприятие является типичным в интересующей нас области. Нача­ло обязательности перевозок твердо установлено как основной прин­цип современного железнодорожного права. Правда, оно столь же твердо установлено и в почтовом праве. Но последнее стоит несколь­ко в стороне от системы частного права и даже, по мнению некоторых

авторов, регулирует чисто публично-правовые отношения[282]. Поэтому для устранения осложняющих проблему моментов мы предпочитаем брать ее в более бесспорной постановке. Железнодорожная перевоз­ка по всем современным законодательствам подпадает под действие общих и специальных норм частного права (гражданских и торговых

уложений). Особенно типична железнодорожная перевозка грузов,

которой поэтому мы и уделили преимущественное внимание. После выделения из этого материала элементов, конституирующих юриди­ческую природу отношений предприятия к публике, можно будет вос­пользоваться результатами для догматических анализов в других спе­циальных отделах современного права.

II

Положительные взгляды на юридическую природу железнодорож­ной перевозки, высказанные в литературе, можно разбить на две груп­пы: договорные теории и недоговорные теории. Как мы дальше увидим, не всегда возможно резко и отчетливо провести эту грань. Тем не менее мы воспользуемся ею как удобным способом при изложении и рас­смотрении отдельных мнений.

В договоре мы всегда имеем две стороны. Одна делает предложе­ние (оферту), другая его принимает. Среди сторонников договорной

точки зрения нет единогласия по вопросу о том, является ли железная

дорога акцептантом или оферентом. В соответствии с тем или иным пониманием мы имеем две договорные теории.

C. Vivante утверждает, что общая обязанность железной дороги пе­ревозить грузы согласно установленным законам и регламентам не со­держит в себе определенной оферты, а только правила для оферт со сто­роны грузоотправителей. Оферту делают последние, так как только в их волеизъявлениях содержится указание на существенные элементы до­говора - определение груза и места назначения. Железная дорога при­нимает сделанное ей предложение и договор является заключенным[283]. Эта точка зрения является господствующей в немецкой науке. Сторон­ники ее логически неизбежно приходят к необходимости обосновать

обязанность дороги принимать всякое предложение, не противореча­щее существующим правилам перевозки. Это делается теорией, соглас­но которой железная дорога на основании повеления закона находится в положении, аналогичном положению лица, связанного предварительным договором (V o r v e r t r a g, p a c t u m d e c o n t r a h e n d o). За­кон обязывает ее вступать в определенное договорное отношение. In obligatione находятся волеизъявление дороги и совершение действий, необходимых для заключения договора перевозки, — принятие гру- за1. Таким образом, отношения железной дороги к каждому отдель­ному грузоотправителю разделяются на две стадии. Первая включа­ет в себе обязанность железной дороги заключить договор приняти­ем офферты грузоотправителя, вторая — обязанность перевести груз согласно договору. Первая стадия создается законом, вторая основа­на на договоре. Закон возлагает на дорогу не обязанность перевозки,

а принуждает ее к заключению договора (Kontrahierungswang). Biermann, наиболее обстоятельно развивавший эту теорию, формулирует свои

взгляды следующими словами: «Die Ausfuhrungspflicht folgt aus dem

Vertrage, nicht aus dem Gesetze, mit anderen Worten: es giebt nur einen gesetzlichen Kontrahierungswang, keinen gesetzlichen Transportzwang.

Dass im regelmassigen Verkehr beides zusammenfliesst, dispensirt nicht

davon, theoretisch das eine von dem anderen zu trennen. Die Eisenbahnen stehen rechtlich so, als hatte sie Vorvertrage uber die Guterbeforderung abgeschlossen. Das Vorvertrag ist durch das Gesetz ersetzt»[284] [285]. До заключе­ния договора перевозки связана только железная дорога, так как пуб­лика не обязана, конечно, вступать с нею в какие бы то ни было дого­ворные отношения. Поэтому сравнение с предварительным договором

должно быть более специализировано, — положение создается напо­добие одностороннего предварительного договора, т.е. такого, кото­рый обязывает только одного контрагента.

Согласно цивилистической теории предварительным договором (pactum de contrahendo) называется соглашение, в силу которого обе стороны или одна из сторон обязываются в будущем заключить опре­деленный договор. Все существенные условия будущего договора дол­жны быть установлены в той же степени, как это необходимо для пер-

фекции офферты. Нет надобности вместе с Cosack’ом утверждать, что

условия будущего договора должны быть «soweit angeben, als dies der kunftige Vertrag, um gulfig zu sein, selber thun muss»1. Вполне мыслимо, что предварительный договор может предоставить в определенных пре­делах право одному из контрагентов односторонне установить при за­ключении договора то или иное его условие. Предварительный и глав­ный договоры отличны по своему содержанию, - имеют различные

объекты. Первый направлен на заключение второго, второй - на ре­альное действие[286] [287]. Согласно господствующему мнению, обоснован­ному еще Эедепко1Ь’ом, предварительный договор в случае его неис­полнения порождает не только иск об убытках, но и об исполнении, т.е. о заключении главного договора[288].

В цивилистической литературе вопрос о праве «предварительно­го договора» на осуществление крайне спорен. Указание на его бес­цельность в отдельных случаях имели место в доктрине[289]. Общеотрица­тельная точка зрения на этот институт была развита Sch1ossmann’ом[290]. Sch1ossmann отрицает существование в гражданском обороте предва­рительного договора. Никто в действительности никогда не имел его перед глазами, так же как ни один моряк не видел легендарного мор­ского змея. Стороны не имеют разумного интереса к заключению та­кого договора. Двусторонне обязывающий предварительный договор

следует рассматривать как окончательный договор. Даже если сторо­ны действительно имели в виду взаимно обязаться только к заключе­нию в будущем основного договора, то и тогда надо придать ему дей­ствие основного, так как правопорядок не обязан давать сторонам ра­ди их неосновательного желания возможность двукратного обращения к суду, когда можно обойтись одним процессом. По тем же основани­ям не нужна фигура одностороннего предварительного договора. Ин­терес стороны в том, чтобы обеспечить себе в будущем заключение

договора, если она того пожелает, в совершенно достаточной степе­ни удовлетворяется связующей офертой с указанием срока согласно § 148 ВДВ. Современный гражданский процесс (§ 894 СРО) также де­лает предварительный договор совершенно излишним. Возможность заменить вошедший в законную силу судебным решением обязанное волеизъявление позволяет рассматривать договор как заключенный после изъявления воли истца. Единственный результат различения в этом случае предварительного и основного договора заключался бы

в бесполезном по существу втором процессе. Те случаи, которые в ци-

вилистической литературе обычно подводят под понятие предвари­тельного договора, на самом деле таковыми не являются, а представ­ляют из себя договоры с относительно определенным содержанием, которые требуют в дальнейшем не заключения договора об исполне­нии тех или иных действий, а только дополнительного определения

содержания договора управомоченным на это контрагентом. В неко­торых случаях для этого нужно содействие другой стороны1.

Такова аргументация Schlossmann^. Конечно, на практике едва ли

можно часто предполагать, чтобы стороны, заключая договор, желали

обязаться не к совершению определенных реальных действий, напр.

передача вещи, уплата той или иной денежной суммы, а к заключению в будущем другого договора, направленного на эти действия. Но труд­ности будут лежать в этом случае в области факта, а не права. Гораздо

более существенным аргументом является указание на юридическую

бесцельность такого договора. Для юридического анализа необяза­тельны теоретические конструкции законодателя. Тем более необя­зательны юридические конструкции договаривающихся сторон, если

последним приходит в голову фантазия этим заниматься. Юридиче­ские последствия сделки, порождаемые ею права и обязанности дол­жны устанавливаться на основании намерений сторон, направленных на определенный практический эффект, на некоторый в большин­стве случаев экономический результат, а не согласно их представле­ниям о тех или иных юридических формулах. Между тем практическая

бесцельность предварительного договора может быть иллюстрирова­на многочисленными примерами. Возьмем в качестве одного из них сделанный Р^шКем образцово-ясный анализ договора, согласно ко­торому одно лицо обязуется продать вещь по требованию другого кон-

трагента2. Такой договор является односторонним предварительным договором. Один из контрагентов обязуется продать в будущем вещь другому. Последний не обязан купить, но ему принадлежит право это сделать. С момента изъявления им желания совершить куплю-прода­жу таковая имеется налицо, так как недостающее волеизъявление по­купателя сделано. Незачем заставлять продавца делать еще одно, вто­рое с его стороны, волеизъявление. Да едва ли это возможно. Тем бо­лее незачем ставить вместо него подпись, как это делали французские судьи до Code civil. Достаточно согласно art. 1589 C. c.1 признать, что договор купли-продажи заключен и вступили в действие все его по­следствия. Намерение одного продать вещь за определенную цену бы­ло выявлено, другой изъявил желание купить, — соглашение состоя­лось и все необходимые элементы договора купли-продажи имеются.

Такой вывод уничтожает необходимость в самостоятельном юриди­ческом существовании предварительного договора о купле-продаже

и Е.Н. Данилова совершенно правильно по этому поводу замечает,

что автоматическое превращение запродажи после изъявления жела­ния другого контрагента превращает запродажу в связующую оферту. Е.Н. Данилова видит в этом противоречие[291] [292]. Нам кажется, что это про­тиворечие мнимое и всякие недоразумения легко устраняются, если гражданский процесс (§ 894 СРО) также делает предварительный до-

зующей офертой с указанием срока согласно § 148 BGB. [Своевремен­но] признать, что при наличности связующей оферты конструирование предварительного договора является излишним.

Нам нет надобности останавливаться на вопросе о том, действи­тельно ли предварительный договор всегда является только созданием

бесплодной схоластической теории, не имеет ли он иногда и практи­ческое значение в связи с какими-либо особенностями того или иного исторически данного правопорядка, напр., т. X, ч. 1 Св. Зак. (запрода­жа). Нам достаточно сделать вывод, что в ряде существенных случаев

привлечение понятия предварительного договора является излишним. Он сливается с главным договором. Для того чтобы определить, нуж­но ли тот или иной фактический состав разбивать на два юридических

отношения, относящихся друг к другу как предварительный договор

к главному, необходимо ответить на следующий вопрос: нужно ли кро­ме первого еще и второе согласие воль для установления контрагентами предусмотренного эффекта; даст ли второе соглашение такие элемен­ты, которые внесут новое в содержание взаимных прав и обязанностей по сравнению с первым? При отрицательном ответе фигура предвари­тельного договора будет лишней для юридического анализа.

Как же отразится такая постановка проблемы на выяснении ин­тересующего нас вопроса о юридической природе железнодорожной

перевозки? Прежде всего отметим, что в этом случае мы не имеем да­же дела с предварительным договором, а, согласно разбираемой тео­рии, с некоторым предварительным правоотношением между дорогой и грузоотправителями подобным тому, который возникает из пред­варительного договора. Эти отношения созданы законом, установив­шим для железной дороги Kontrahierungszwang. Продолжая аналогию,

мы убеждаемся, что положение подобно отношениям из односторон­него предварительного договора, так как обязанной стороной являет­ся только железная дорога. Публика, эвентуальные грузоотправите­ли, естественно, не обязаны пользоваться услугами железной дороги. Но от каждого из них зависит привести в действие обязанности желез­ной дороги. Если грузоотправитель совершит необходимые волеизъяв­ления и действия (доставит груз на станцию отправления), то железная дорога не может отказаться от перевозки, кроме как в случаях, преду­смотренных законом. Нет никакой надобности во встречном волеизъ­явлении железной дороги о желании ее заключить договор перевозки. Если такое волеизъявление и имеет место, то оно юридически ирреле- вантно. Без него все элементы, необходимые для возникновения кон­кретного юридического отношения между дорогой и отправителем, налицо. Ей остается только принять груз, доставить его на станцию отправления и сдать получателю. Грузоотправитель со своей стороны должен выполнить свои обязанности (провозная плата). Нет никакой надобности усматривать волеизъявление железной дороги в акте при­нятия груза. К этому обычно приводит рассмотрение договора желез­нодорожной перевозки как реального договора, требующего для сво­ей перфекции передачи груза1. Существование категории реальных

договоров в современном праве спорно[293] [294]. Сопоставление ее с поняти­ем предварительного договора приводит к любопытным результатам. Действительно, в силу принципа свободы договоров консенсуальный договор о займе, ссуде, поклаже имеет силу. Обычно его рассматрива­ют как предварительный договор, согласно которому в будущем дол­жны быть заключены соответствующие реальные договоры. Однако эта конструкция искусственна. Если есть консенсуальный договор о займе, ссуде, поклаже, то реальный является излишним, так как пе­редачу вещи можно рассматривать не как заключение второго дого­вора, а просто как исполнение первого. Реальный договор при таком

понимании отпадает совсем, а консенсуальный не является предва­рительным, но основным договором о ссуде, займе, поклаже. «То об­стоятельство, что требовать возвращения вещи можно только после

того, как она передана, еще не означает, что обязанность возвраще­ния установлена с момента передачи: ведь и нанявшийся по личному

найму в состоянии исполнить свои обязанности только тогда, когда нанявший дает ему указания, что он должен сделать, и портной мо­жет сшить костюм только после того, как заказчик принесет ему ма­терию и явится для примерки, но разве можно видеть здесь особые договоры, где обязанность нанявшегося или подрядчика возникает с момента дачи указаний или с момента явки для примерки? Ясно, что нет»1. Schlossmann, который хотел спасти понятие реального договора

для современного права, должен был прибегнуть к весьма натянуто­му объяснению и выводу, что консенсуальный договор о займе, ссуде

и поклаже не имеет силы, что явно противоречит основным началам действующего гражданского правопорядка[295] [296].

Нам остается применить эти соображения к железнодорожной пе­ревозке и рассматривать приемку груза не как договорное волеизъяв­ление, а как действие, входящее в тот комплекс, который образует ис­полнение дорогой своих обязанностей по перевозке[297].

Таким образом, рассмотрение теории Kontrahierungszwang, а в свя­зи с понятием предварительного договора, на аналогии с которым она

построена, заставляет прийти к следующим выводам: а) эта аналогия

не дает надлежащей конструкции, в) железную дорогу нельзя рассма­тривать как акцептанта.

Остается или считать железную дорогу оферентом, или отрицать

договорную природу железнодорожной перевозки.

III

Если считать железную дорогу оферентом, то оферту надо при­знать сделанной к публике и отметить в ней некоторые особенности.

Так и делает Josserand, давший монографическую обработку фран­цузского транспортного права (за исключением морского). С этой точки зрения правовое положение железной дороги, которое тео­рия Kontrahierungszwang’a конструирует как обязанность заключить

договор, является не чем иным, как связанностью дороги сделан­ным ею предложением. Josserand дает следующую формулировку:

«Ie transporteur se trouve dans la situation d'un pollicitant necessaire en etat permanent d’offres obligatoires, irrevocables et egalitaires envers le public: non seulement il ne peut pas se refuser a contracter, mais il est tenu de le faire a des conditions prealablement determinees, sans le controle du legislateur ou de l'administration»1.

Несмотря на то что оферта осложняется участием администрации

и даже законодателя, основанием связанности железной дороги все же является именно она, следовательно, собственное волеизъявле­ние субъекта, в данном случае железнодорожного предприятия. Уча­стие власти только укрепляет и увеличивает правовую силу оферты,

но не заменяет ее[298] [299] [300].

Для того чтобы волеизъявление могло быть офертой, необходима ее перфекция, т.е. надо, чтобы оно содержало в себе все условия, су­щественные для заключения договора. Необходимо, чтобы договор мог быть заключен простым присоединением того, кому предложе­ние было сделано. Нет, впрочем, надобности требовать, чтобы дого­вор мог быть совершен простым ответным «да» акцептанта. Если по­следнему предоставлено право заполнить некоторые пункты по своему усмотрению, то мы тоже будем иметь вполне действительную оферту.

Поэтому, несомненно, не прав Vivante, когда он полагает, что желез­ную дорогу нельзя считать за оферента потому, что станцию назначе­ния и груз определяет сам грузоотправитель1. Не в этом лежит слабое место теории.

Оферта делается к публике ad incertam personam. Личность другого

контрагента определяется только актом принятия им предложения[301] [302]. Современные законодательства специально не регулируют этот вид оферты. Швейцарское обязательственное право только определяет, что выставка товара с обозначением цены считается предложением за­ключить договор. Этот случай, представляющий наименьшие затруд­нения, Германское гражданское уложение о ней совершенно умалчи-

вает[303]. Французская судебная практика не делает различия между ней

и офертой, сделанной определенному лицу. Согласно общим началам современного права следует признать, что оферта ad incertam personam, сделанная с указанием срока, связывает предложившего на указанное им время. Если она сделана без указания срока, то, конечно, не может

связывать предложившего на веки вечные. Она может быть взята об­ратно. Так как к ней нельзя применить Abs. 2 § 147 BGB, по которо­му оферта, сделанная без указания срока, связывает в течение време­ни, которое согласно обстоятельствам нужно для ответа, то надо при­знать, что предложение ad incertam personam действует только rebus sic

stantibus и оферент может отвергнуть принятие (ex justa causa, опреде­ляемой, по справедливому усмотрению суда, по мнению Biermann^,

с наступлением подразумеваемого резолютивного условия по Scialoja).

Попробуем применить понятие оферты ad incertam personam к кон­струированию железнодорожной перевозки. Прежде всего надлежит рассмотреть, в чем проявляется сделанная дорогой оферта. Ее нельзя

усмотреть в концессионном договоре, так как последний заключается с государством и не обращен к публике. Поскольку концессионный договор является источником определения обязанностей железной

дороги к публике, он является объективным правопорядком, а не во­леизъявлением, порождающим конкретные юридические отношения с публикой[304]. Кроме того, когда мы имеем дело с казенными железны­ми дорогами, подчиненными тому же режиму, как и частные, концес­сионного договора нет. Нельзя видеть оферту в открытии движения и фактической эксплуатации дороги. Их пришлось бы рассматривать как конклюдентные действия, в которых проявляется волеизъявление. Но тогда ничто не мешало бы железной дороге сделать обратное заяв­ление, оговорить, что она желает заключать индивидуально договор с каждым отдельным отправителем и не обязывается принимать грузы непременно от всякого. Наконец, она могла бы взять оферту обратно.

Между тем ничего подобного сделать она не может. После своего от­крытия она должна принимать перевозки от каждого, кроме случаев,

особо предусмотренных, на условиях, установленных объективным правом. Нельзя усматривать взятие оферты обратно в закрытии до­роги. Закрытие дороги исключает, конечно, возможность перевозок в дальнейшем. Но из понятия оферты никак нельзя вывести, что взя­тие ее обратно может делаться только в такой форме.

Чтобы выйти из затруднения, сторонникам рассматриваемой тео­рии приходится обращаться к помощи государственной власти, зако­нодательной или административной, которая своим авторитетом при­дает оферте такие свойства, которые ей по существу не принадлежат.

Она не может быть взята обратно, является перманентной и одинако­вой в отношении всех граждан. Между тем - одно из двух. Или право­вое положение железной дороги объясняется тем, что она находится в состоянии оферты ad incertam personam. Тогда нет надобности при­влекать на помощь законодателя и администрацию. Нет надобности говорить по этому поводу, как это делает Josserand, что «le principe de l'autonomie des volontes contractante est mis en echec». Lotmar совершен­но правильно замечает, что основывать Kontrahierungszwang на том, что

сделана оферта к публике - значит не обосновать этот zwang, а отри­цать его1.

Или если видеть объяснение особенностей железнодорожной пе­ревозки в нормах закона и административных распоряжениях, то сле­дует ставить проблему с самого начала и, откинув понятие оферты, за­даться вопросом: какие юридические факты являются предпосылкой применения этих норм? Они и будут основанием (в техническом смыс­ле слова) возникновения соответствующих правоотношений. Нельзя

также усмотреть оферту в издании и распубликовании тарифов. Та­рифы могут составляться государственной - законодательной или ад­министративной - властью, могут составляться самим предприятием

или органом, объединяющим железнодорожные предприятия (съез­ды) и представляться в органы государственной власти. При этом роль последних может быть различна. Тариф, чтобы приобрести силу дей­ствующего, может нуждаться в положительном утверждении или же только в неопротестовании в течение определенного срока. Возможно, наконец, просто издание тарифа самим предприятием с представлени­ем его власти только для сведения[305] [306]. Не входя в рассмотрение большого

вопроса о юридической природе, силе и действии железнодорожных

тарифов[307], посмотрим только, нельзя ли в их издании и распубликова-

нии видеть предложение, обращенное к публике. Если тариф издает­ся государственной властью, безразлично в законодательном или ад­министративном порядке для частных железных дорог, то, очевидно,

оферты со стороны последних нет. Если тариф издан таким же обра­зом для государственных железных дорог, то издание его тоже нельзя рассматривать как приложение вступить в договор. Нельзя норматив­ный акт государственной власти конструировать наподобие частного

волеизъявления. Но допустим, что мы имеем дело с тарифом, изда­ваемым самим железнодорожным предприятием даже без утвержде­ния государства. Если в отношении его мы также отвергаем прирав­нивание к оферте, то наш вывод а fortiori должен быть распространен и на издание тарифа с утверждением его властью. Допустим, что изда­ние тарифа является предложением заключать договоры на условиях, в нем означенных. Замена одного тарифа другим будет являться заме­ной одной оферты другой. Железная дорога, согласно теории догово­ра по современному праву, будет иметь право прекратить действие од­ного тарифа и не заменить его другим общим, а вместо него вступать

в соглашение на индивидуальных условиях с отдельными грузоотпра­вителями. Она сможет также заключать с тем или иным лицом дого­воры, не согласные с тарифом, так как нет препятствий к тому, чтобы соглашение между контрагентами отменило связующую силу пред­ложения. Одним словом, мы получим ряд выводов, совершенно не­согласных с положительным правом. Придется снова выдвигать в ка­честве deus ex machina законодательную и административную власть, т.е., как мы видели, в скрытой форме отказаться от рассматриваемой

теории железнодорожной перевозки и поставить знак вопроса, тре­бующий самостоятельного ответа. К этим затруднениям присоеди­нятся трудности применять к тарифам, рассматриваемым в качестве оферты, приемы толкования договоров. История судебной практики

по этому вопросу, например русской, с достаточной наглядностью по­казывает невозможность осуществления этого.

Таким образом, действие тарифа в отношении железной дороги го­раздо более сильно и значительно, чем то, которым сделанное пред­ложение связывает оферента. Его действие есть действие норм объек­тивного правопорядка1.

С отпадением теории оферты ad incertam personam отпадает и воз­можность рассматривать железнодорожную перевозку как юридиче­ское отношение, возникающее из договора, составившегося из пред­ложения дороги, принятого грузоотправителем.

IV

Недостатки договорных теорий привели к попыткам конструиро­вать институт с устранением понятия договора[308] [309].

1. Одна из них, промежуточная, была сделана Schott’ом в его об­работке транспортного права в т. III Handbuch des Handelsrechts

Endemann’s. У Schott^ нет единой конструкции двух отраслей же­лезнодорожной перевозки - перевозки лиц и перевозки грузов. Сущ­ность его взглядов сводится к следующему. При перевозке пассажи­ров не может быть речи о договоре, так как железная дорога обязана

независимо от своей воли перевозить всякого, кто является закон­ным обладателем билета. Уплатив за билет, пассажир создает необхо­димую предпосылку для возникновения на стороне железной дороги Transportpflicht. До покупки билета обязанность перевозки еще не су­ществует. Поэтому билет не есть квитанция об уплате за провоз, а ле- гитимационный документ, от обладания коим зависит притязание

на услугу со стороны железной дороги. Обязанность железной доро­ги основана не на договоре, а на законе.

Иначе смотрит Schott на железнодорожную перевозку грузов. Срав­нивая ее с почтовой пересылкой, которая, по его мнению, так же как

и перевозка пассажиров, основана не на договоре, а на законе, он ука­зывает, что перевозка грузов занимает среднее место между договорны­ми правоотношениями, с одной стороны, и obligatio ex lege - с другой.

Она основана непосредственно на договоре, но очень близко подхо­дит к gesetzlichen Frachtobligation, так как на стороне железной доро­ги есть обязанность к заключению договора, и обязательство, поро­ждаемое последним, получает свое содержание от закона. «Mann kann daher die Transportobligation der Eisenbahn als mittelbar oder unentwickelte gesetzliche Transportobligation bezeichnen», - замечает Schott. Железно­дорожная перевозка грузов, таким образом, является институтом с как бы не законченным развитием, стремящимся превратиться из дого­ворного правоотношения в obligatio ex lege.

Schott предлагает двойную конструкцию. При этом его взгляды на перевозку грузов, в сущности говоря, довольно мало отличаются от обычной договорной теории. Обязанности железной дороги он счи­тает основанными частью на законе, частью на договоре. На законе, так как объективным правом установлена обязанность вступать в до­говорные отношения с грузоотправителями; на договоре ввиду того, что обязанность перевезти тот или иной конкретный груз возникает в силу соглашения с отправителем. Особенностью его взглядов явля­ется, во-первых, разделение перевозки грузов и перевозки лиц на два

разных по своей юридической природе института; во-вторых, кон­струирование последнего из них как obligatio ex lege.

Юридический анализ отношений пассажира и грузоотправителя к железной дороге едва ли дает основание к изложенному разделению.

Железная дорога обязана выдать каждому желающему билет на пас­сажирский поезд, предусмотренный расписанием. Равным образом обязана она принять груз к перевозке, если нет указанных в законе оснований, которые парализуют эту обязанность. Нет достаточных

оснований в одном случае конструировать obligatio ex lege перевозить

пассажира, в другом obligatio ex lege заключить договор перевозки гру­за плюс еще самый договор перевозки. То обстоятельство, что прием и перевозка груза являются операциями и технически, и юридически более сложными, чем выдача билета и пассажирское движение, вви­ду хотя бы тех формальностей, которых требует составление грузовых

документов и ряда других особенностей, ничего в интересующем нас отношении не меняет. Различие между перевозкой лиц и перевозкой

грузов не в юридическом основании возникновения обязанностей железной дороги, а в содержании возникающих из этого основания правоотношений. Грузовое движение порождает значительно более сложный комплекс взаимных прав и обязанностей, чем пассажирское.

Поэтому единообразная конструкция основания возникновения пе­ревозки кажется нам более правильной.

Если обратиться к конструированию Schott’ом обязанностей же­лезной дороги при перевозке лиц как obligatio ex lege, то следует при­знать, что это совсем не конструкция, а отказ от таковой. Всякое обя­зательство имеет своим источником закон, всякое обязательство по­этому существует «ex lege». Но закон только общая норма объективного правопорядка. Чтобы конструировать те правоотношения, которые

имеют в нем свой источник, необходимо выяснить, какие факты эта норма или совокупность норм делает предпосылкой, т.е. основанием возникновения тех или иных юридических последствий, в частности возникновения обязательственных правоотношений. Это и дает нам конструкцию правоотношения, так как одно правоотношение отли­чается от другого только своим фактическим составом (фактическим составом, являющимся основанием его возникновения, или фактиче­ским составом, который составляет содержание прав и обязанностей участников). Если анализом нормы мы его не выясним, то не сможем

построить судейского силлогизма. Большая посылка - норма объ­ективного права нам будет дана, но мы не будем знать, какие факты можно под нее подвести и образовать малую посылку, необходимую,

чтобы получить возможность сделать вывод в применении к тому или

иному конкретному случаю.

2. Другая попытка недоговорного конструирования, сделанная во

французской литературе, имеет двоякий источник. С одной стороны, это брошенная R. Saleilles мысль о выделении особой категории до­говоров, так называемых contrats d'adhesion, с другой - идеи тех тече­ний в современной французской науке административного права, ко­торые представлены такими учеными, как L. Duguit, Jese, M. Haurion.

Saleilles подметил существование в современном гражданском обо­роте особой категории договоров, в которых все условия заранее уста­новлены одной стороной, обычно крупным предприятием, и которые

заключаются путем заявления о присоединении, о согласии на эти условия со стороны кого-либо из той неопределенной массы лиц, к ко­торой обращается предприятие с предложением своих услуг. Saleilles

сам не остановился сколько-нибудь обстоятельно на анализе юри­дической природы этих договоров. Он отметил только, что они име­ют мало общего с договорами в собственном смысле этого слова вви­ду того, что «ily a la predominance exclusive d'une seule volonte, agissant comme volonte unilaterale, qui dicte sa loi non plus a un individu, mais a une collectivite indeterminee, et qui s'engage deja, par avance, unilateralement, sans adhesion de ceux, qui voudront accepter la loi du contrat»1. Saleilles,

как это можно усмотреть из тех немногих строк, которые он посвящает теме, склонялся к тому, что основанием возникновения обязательства была односторонняя воля той стороны, которая диктовала свои усло­вия другой. Его краткие замечания сыграли довольно большую роль во французской юридической литературе. Был сделан ряд попыток опре­делить юридическую природу contrats d'adhesion, или «par adhesion», что, как правильно отмечалось, было бы более точным наименовани­ем. Мнения при этом поделились. Одни находили, что правоотноше­ние не теряет своего договорного характера, так как фактическое не­равенство сторон не устраняет наличности договора; другие отрицали договорную теорию, основываясь главным образом на том, что толь­ко одна сторона участвует в выработке содержания правоотношения[310] [311].

При этом и те, и другие подводили под понятие contrats d'adhesion

очень разнообразные отношения, которые сильно между собой отли­чались. В частности, не был выделен интересующий нас случай - обя­зательность оказания определенных услуг. Возможно, что это в значи-

тельной степени объясняется состоянием французского железнодорож­ного права, мало разработанного в законодательстве. Мысль Saleilles об особом характере правоотношений, возникших par adhesion, была перенесена в науку публичного права. M. Hanrion и Duguit в связи со своими взглядами на природу организуемых и осуществляемых госу­дарством публичных служб отрицают договорный характер волеизъяв­лений о присоединении (actes d'adhesion)1 независимо от того, осущест­вляет ли их государство через свои органы или через концессионеров.

Анализу отношений между публикой, с одной стороны, и публичной

службой - с другой, Duguit посвящает специальную работу[312] [313], кото­рой мы и будем главным образом придерживаться при изложении его взглядов, так как она более точно и обстоятельно их развивает, чем

другие его работы, где вопрос затрагивается скорее мимоходом.

Duguit исходит из понятия service public, которое он определяет сле­дующим образом: «La mise en oeuvre de l’activite, que les gouvernants doivent obligatoirement exercer dans I'interet des gouvernes». Акты госу­дарственной власти, которые создают и организуют публичную служ­бу, являются законами в материальном смысле этого слова независимо

от того, от каких органов власти они исходят. Акты, создающие пуб­личную службу и утверждающие обязанность государства, будут зако­нами нормативными (lois normatives), акты, организующие ее, - кон­структивными и регламентирующими (lois constructives et reglementaires).

Всякое частное лицо может воспользоваться услугами публичной служ­бы, если оно подчинится тем положениям закона, которые ее созда­ют и организуют. Для этого нужно сделать волеизъявление (manifester une volonte juridique), предмет и цель которого совпадают с законом, регулирующим service public (la loi du service). Тогда в его пользу пере­дается определенное юридическое положение (situation juridique). Вся­кая публичная служба - суд, полиция, народное образование, почта и телеграф, железные дороги — подпадает, по мнению Duguit, под эту конструкцию.

Если государство передает осуществление публичной службы кон­цессионеру, то положение дела от этого не меняется. Между послед­ним и частным лицом нет договорных отношений. «Jl n'y a pas contrat;

il ne peut pas у avoir contrat entre le particulier et le concessionnaire, mais il nait un rapport de droit entre eux parce qu’il y a chez le particulier un acte unilateral de volonte conforme a la loi du service».

Если мы сделаем перевод терминологии Duguit на более обычную, мы должны будем сказать: между частным лицом и публичной службой нет договорных отношений. Одностороннее волеизъявление частного лица, сделанное согласно объективному праву, порождает конкретное правоотношение - субъективные права и обязанности. Duguit не ска­зал бы так в силу своего отрицательного отношения к понятию субъ­ективного права. Но для нашей специальной темы это не имеет значе­ния. Напротив, нам нужно изложить его взгляды так, чтобы они были

соизмеримы с нашей постановкой вопроса, основанной на обычном

противопоставлении объективного и субъективного права. Так как между situation juridique, существующей в пользу определенного ли­ца, и субъективным правом нет по существу дела ощутительной раз­ницы, то мы можем это сделать, не рискуя повлиять на дальнейшее

в ошибочную сторону.

Duguit отрицает наличность договора и основанием юридического

отношения полагает волю частного лица. Как будет видно из дальней­шего, мы считаем этот взгляд в отношении железнодорожной перевоз­ки правильным. Однако нельзя не сделать двух замечаний. Во-первых,

такая конструкция совершенно недостаточна. В сущности говоря, она дает не больше, чем простое отрицание договорной теории, так как, ко­нечно, можно отрицать наличность соглашения между частным лицом и железной дорогой, но никому в голову не могло бы прийти отрицать

наличность волеизъявления со стороны грузоотправителя, сдающего

груз, или пассажира, берущего билет. Но одностороннее волеизъявле­ние как основание изменений в правоотношениях может производить

различный эффект. Оно может создавать различные по своей приро­де права и обязанности, может их изменять и прекращать. Констати­руя это, мы подходим ко второму слабому месту построения Duguit. Конструкция дана им для отношений между частными лицами и пуб­личной службой. Что же такое публичная служба. Мы видели опре­деление, которое он дает. Это деятельность, которая для государства

обязательна в интересах граждан. Где критерий этой обязательности?

На этот вопрос мы не находим ответа[314]. Не трудно усмотреть, что под

понятие публичной службы подходят весьма разнообразные области.

Полиция и суд, с одной стороны, организация вооруженных сил — с другой, почта, железные дороги — с третьей. Отношения, в которые граждане вступают с каждым из этих services publics, коренным обра­зом отличаются друг от друга, и задача юриста отметить эту разницу. В некоторых случаях привлечение понятия service public совсем ниче­го объяснить не может. Например, как быть с товарными складами, которые наш Устав торговый подчинял тому же режиму в их отноше­ниях с публикой, как и железные дороги. Товарный склад, принадле­жавший частной компании, явно не был service public, так как государ­ство, правда, разрешало его открытие, но не передавало ему осуще­ствление своих задач. Концессионного договора не было. Очевидно, что привлечение понятия публичной службы ничего не дает для раз­решения интересующего нас вопроса. Оно, быть может, нужно для ха­рактеристики вообще всей области публичного права, совпадая тогда с понятием социального служения, но при разрешении нашей пробле­мы оно не дает никакого нужного догматико-конструктивного плюса, а, напротив, вредит своей неопределенностью и произвольным опре­делением границ теоретического построения.

V

Рассмотрев основные теории, мы можем перейти к попытке кон­струировать железнодорожную перевозку и прежде всего поста­раться выяснить вопрос, основана ли она на договоре и если нет, то почему.

Договор есть свободное соглашение двух воль, направленных на установление, изменение или прекращение юридических отноше­ний. Свобода договорных соглашений подвергается в современном праве многочисленным и разнообразным ограничениям. Эти огра­ничения могут идти настолько далеко, что в отдельных случаях мож­но ставить вопрос о том, имеется ли договор, т.е. остаются ли хотя

бы немногочисленные, даже единичные элементы в составе юридических отношений между сторонами, для возникновения коих необходима встре­ча двух свободных волеизъявлений.

Начало договорной свободы в обязательственном праве предо­ставляет сторонам возможность по своей воле: а) вступить в обяза­тельственное правоотношение; b) с определенным лицом или лицами

и с) установить содержание имеющего возникнуть правоотношения.

Сообразно этому и ограничения договорной свободы могут идти в трех направлениях. Они могут касаться или содержания обязательства, или

личности его участников, или самого вступления в правоотношение.

1. Ограничения свободы договоров в отношении их содержания

являются самыми многочисленными и характерными для современ­ного права. Кроме общих ограничений (запрещение договоров, про­тивных закону, добрым нравам, ростовщических и т.п.) сюда относят­ся разнообразные нормы принудительного права, установленные для

отдельных договоров, например многочисленные ограничения этого рода для договора личного найма.

2. Другую категорию ограничений договорной свободы образуют собой

случаи, когда одной из сторон заранее указывается ее будущий контра­гент или же, наоборот, определенные возможные контрагенты исключа­ются и устанавливается обязанность воздерживаться от вступления с ни­ми в договорные отношения. Чаще имеет место последнее. Такие ограни­чения устанавливаются или по договору, или по закону. К числу первых

нужно отнести обязанность, обычно устанавливаемую в коллективных договорах, воздерживаться от заключения индивидуальных договоров

с лицами, не примыкающими к союзу или группе, участвующей в дого­воре. Сюда же следует отнести случаи так называемой Konkurrenzklausel,

например договорное ограничение права служащего после оставления им

места поступать на службу в конкурирующее предприятие.

К числу вторых законных ограничений надо отнести некоторые случаи законного запрещения конкуренции. Другим примером могут служить так называемые Zwang- и Bannrechte средневекового права, со­гласно коим лица, проживающие в определенной местности, могли об­ращаться за оказанием тех или иных услуг только к особым управомо­ченным субъектам. Bannrechte были довольно малочисленны и касались

разнообразных промыслов (Muhlenzwang, Brau- и Brennereigerechtigkeit и др.)[315].

3. Сторона может принуждаться к вступлению в определенные обя­зательственные правоотношения. Biermann все такие случаи объединя­ет в понятии Kontrahierungszwang. Не всегда можно согласиться с теми

примерами, которые он приводит. Так, конечно, неправильно отно­сить сюда обязательную эксплуатацию промышленного изобретения лицом, получившим на него патент. Владелец патента может и не за­ключать никаких договоров, не эксплуатировать изобретения. Никто не вправе требовать от него вступления в договор. Правда, по истече­нии указанного в законе срока он лишится своего патента, но из этого

следует, что эксплуатация является потестативным условием для су­ществования права на изобретение, но не обязанностью.

Примером принуждения к вступлению в обязательственное право­отношение может служить французский Закон 5 апреля 1910 г. о пен­сиях рабочих и крестьян, который разрешает лицам, подлежащим обя­зательному страхованию, по своему выбору застраховаться или в Caisse nationale des retraites pour la vieillesse, или в Societe ou Union de societe de

secour mutuel, или в Caisse departementale ou regionale de retraites, или в Caisse patronale ou syndicale de retraites, или в Caisse de syndicat de garantie,

или же, наконец, в Caisse de syndicat professionnel (art. 3, 14, 17, 19 закона

5 апреля 1910 г.)[316]. Рабочий обязан застраховаться, но от него зависит из­брать другую сторону обязательственного правоотношения между не­сколькими, указанными ему законом. Этот пример весьма характерен.

Дело в том, что ограничения свободы договоров в отношении самого вступления в обязательственное правоотношение неизбежно бывают

связаны с ограничениями в отношении выбора другой стороны и в от­ношении содержания договора. Так, в приведенном примере рабочий обязан застраховаться, ему указан круг возможных страховщиков, ука­зано в значительной степени и содержание договора. Неизбежность та­кого комбинирования понятна. Если сторона должна вступить в право­отношение, то ей не может быть предоставлена полная свобода в вы­боре контрагента и определении условий. Такая свобода парализовала

бы действие обязательственного вступления. Свобода, предоставлен­ная законом 5 апреля 1910 г. рабочему, очень невелика, но все же в из­вестных пределах таковая имеется, и следовательно, воля его имеет для

установления правоотношения юридическую значимость.

Допустим, что мы имеем правоотношение, в котором воля одной

из сторон не будет иметь никакого значения ни для установления пра­воотношения, ни для выбора другой стороны, ни для определения

содержания прав и обязанностей. Мы должны будем сказать, что эта сторона не является контрагентом, что, следовательно, мы не имеем встречи двух волеизъявлений, не имеем и договора.

Многие французские авторы (между прочим, и Duguit) придают слишком большое значение участию той и другой стороны в опре­делении содержания договора и склонны отрицать наличность со­глашения, если одна из сторон в этом не участвует. Эта точка зрения

несомненно ошибочна и противоречит правильно понятой природе

договора. Договора нет только тогда, когда ни один из элементов обя­зательственного отношения не нуждается для своего возникновения в со­единении встречных волеизъявлений.

Обратимся теперь к железнодорожной перевозке. Совершенно яс­но, что воля грузоотправителя участвует в создании правоотношения. Ей принадлежит инициатива его возникновения, она определяет груз, станцию назначения и получателя груза. Иначе обстоит дело на сторо­не железной дороги. Личность грузоотправителя ею не определяется. Она должна принять груз от каждого. Наконец, содержание правоотно­шения также не зависит от ее волеизъявления как стороны в договоре. Мы видели при рассмотрении теории оферты к публике, что тарифы,

даже тогда, когда они составляются самим железнодорожным предприя­тием, все же не являются договорами, волеизъявлением. Тариф есть не­что внешнее по отношению к моменту возникновения взаимных прав и обязанностей дороги и отправителя, для которых он имеет значение

принудительно действующих норм. Волеизъявление со стороны желез­ной дороги, таким образом, не является фактом, имеющим значение, ни для вступления ее в обязательственное отношение, ни для опреде­ления другой стороны, ни для установления его содержания. Все пра­воотношение целиком, во всех своих элементах, определяется поми­мо нее. Нельзя поэтому считать акт принятия груза за волеизъявление, конституирующее договор. Он является действием, составляющим ее обязанность из возникшего правоотношения. Аналогично этому выдача

билета пассажиру не является принятием сделанной последним офер­ты, а действием, удостоверяющим, что волеизъявление другой стороны

воспринято представителем железной дороги. Железнодорожная пере­возка не есть, таким образом, договорное правоотношение.

Для того чтобы дать положительную конструкцию, необходимо вы­яснить фактический состав, наличность которого является основани­ем возникновения правоотношения между железной дорогой, с одной

стороны, и грузоотправителем — с другой. Эти факты можно вскрыть в нормах закона. Возьмем для этого Германское торговое уложение, которое в § 453 устанавливает начало обязательности перевозок и опре­деляет условия, при которых оно действует. Из содержания этой ста­тьи усматриваем, что для возникновения обязанности железной доро­ги перевезти за плату определенный груз, необходима наличность сле­дующих фактов: 1) не противоречащее установленному на железной

дороге законному порядку волеизъявление грузоотправителя, направ­ленное на перевозку груза (п. 1 § 453); 2) доставленный на станцию от­правления груз, пригодный для перевозки обычными средствами же­лезнодорожного передвижения (п. 3 § 453). Обязательность перевозки не возникает, если возможность ее исключена действием непреодо­лимой силы, если она запрещена законом или законным распоряже­нием власти, если перевозка не может быть сделана без обождания.

Волеизъявление грузоотправителя должно быть воспринято желез­ной дорогой. Мы имеем, следовательно, пользуясь немецкой терми­нологией, eine empfangsbedurftige Willenserklarung.

Соединяя это в одну формулу, мы получаем: «...обязательственные

правоотношения между железной дорогой и грузоотправителем возни­кают из одностороннего волеизъявления последнего, которое направлено

на перевозку определенного груза, указывает станцию назначения и по­лучателя, должно быть воспринято железной дорогой и сопровождаться доставкой груза на станцию отправления в надлежащем виде, т.е. совер­шением тех действий, которые дают возможность дороге приступить к выполнению возникающих на ее стороне обязанностей.

Аналогичный анализ может быть проделан в отношении Общего ус­тава Российских железных дорог 1885 г. В отношении его придем к тем

же выводам, с той только разницей, что железная дорога была обязана

принять груз при невозможности его немедленной отправки с обожда-

нием в складе. Естественно, что для изложенной конструкции не име­ет значения употребление законом термина «договор» и даже опре­деление в ст. 61 того момента, с которого договор считается заклю­ченным. Мы уже указывали выше на теоретическую некорректность

Устава 1885 г. по этому вопросу. С принятой нами точки зрения необ­ходимо признать, что правоотношение возникает тогда, когда сделано волеизъявление грузоотправителя и сдан груз, что момент, указанный

ст. 61, имеет значение только для определения характера ответственно­сти железной дороги, которая до него регулировалась общими норма­ми Законов гражданских, после него - специальными нормами Устава.

Несколько иначе обстоит дело с неотмененным доныне Общим уста­вом железных дорог РСФСР 16 августа 1920 г. (СУ РСФСР. 1920. № 77.

Ст. 362). В соответствии с общим строем эпохи так называемого воен­ного коммунизма этот устав не знает правоотношений с частными ли­цами по перевозке грузов. Таковые могли иметь место только в отноше­нии перевозки пассажиров и их багажа. Терминологически Устав 1920 г.

сбивался иногда на не соответствующую его основной идее формули­ровку. Так, в ст. 28 говорится: «Накладная и дубликат ее служат доказа­тельством взаимных прав и обязанностей сторон, участвующих в перевоз­ке». На самом деле мы, конечно, имеем не стороны в обязательственном

правоотношении, а чисто междуведомственные отношения, для кото­рых Устав был не источником взаимных прав и обязанностей, а толь­ко инструкцией для регулирования деятельности должностных лиц.

Относительно же перевозки пассажиров и багажа сопоставление ст. 2 и 5 Устава заставляет прийти к выводу, что мы имеем дело с правоотно­шением, основанным на одностороннем волеизъявлении пассажира.

Нам нужно теперь охарактеризовать юридическое положение до

возникновения обязательственного правоотношения между дорогой и грузоотправителем, которое теория Kontrahierungszwahg'a объясняет

по аналогии с предварительным договором, теория оферты ad incertam

personam — как связанность сделанным предложением, а теории Shott^ и Duguit совершенно обходят.

Грузоотправитель может своим односторонним волеизъявлени­ем создать обязательственное правоотношение между собой и же­лезнодорожным предприятием. Это его право подходит под поня­тие так называемых вспомогательных прав, или «прав на изменение

юридического положения» (sekun dare Rechte, Gestaltungsrechte)'. Соз­дание общего понятия вспомогательных прав является сравнитель­но недавним приобретением юридической науки[317] [318], которое оказалось

весьма плодотворным при исследовании самых разнообразных ин­ститутов права. Seckel дает им следующее определение: «Das Private Gestaltungsrecht ist zu definieren, als das subjektive (konkrete) Privatrecht, dessen Inhalt ist die Macht zur Gestaltung konkreter rechtsbeziehungen

durch einseitiges rechtsgeshaft»[319]. Эта формулировка кажется нам юриди­чески точной, чего нельзя сказать про дальнейшее развитие Secke!^ понятия Gestaltungsrecht’a. С его точки зрения, не относятся к числу

таковых те возможности, которые имеет всякий и каждый, напри­мер, — делать оферты, распоряжаться своим имуществом на случай

смерти, путем договора непосредственно наделять третье лицо обяза­тельственным правом. «Denn, was jeder kann, — говорит он, — ist nicht konkrete Macht; jedes subjektive Recht ist ein Vor — Recht, ein mehreres gegenuber dem, was alle oder viele konnen; eine Macht, die dem anderen nicht zusteht. Das echt Gestaltungsrecht ubertragt stets die Merkmale des konkreten Privatrechts an sich, und wird praktisch unbedenklich in vielen

Richtungen wie jedes andere Privatrecht behandelt»[320]. Действительно, воз­можность сделать оферту не есть субъективное право. Действительно, к числу субъективных прав можно относить только такие правомочия, которые являются некоторым плюсом, но не по сравнению с тем, что может всякий и каждый, а по сравнению с тем, что является непосред­ственным проявлением общей правоспособности субъекта, personae juris. Каждый может в пределах закона распоряжаться принадлежа­щими ему личными и имущественными правами, может совершать

все юридические действия, дозволенные правопорядком. Некоторые

из этих действий не являются проявлением правовой власти субъекта

в отношении правовой сферы другого лица или лиц. От того, что од­но лицо может сделать оферту, правовая сфера другого не умаляется.

Между тем всякое субъективное право есть некоторая юридическая зависимость одного лица от другого. Поэтому когда правовая сфера

кого-нибудь связала возможностью совершения другим лицом воле­изъявления, мы можем сказать, что налицо субъективное право. На­пример, должник может полностью или частью погасить свой долг

зачетом своего встречного требования. Это возможность со стороны

должника связывает кредитора в определенном отношении. Поэтому

мы можем говорить о праве зачета. Характерной особенностью прав

на изменение юридического положения является то, что такому праву

соответствует не обязанность пассивного субъекта совершить какое-

либо действие или от чего-либо воздержаться, а только связанность его, как в вышеприведенном примере с зачетом, как в случае права

выбора в альтернативном обязательстве и т.п. По сравнению с юри­дическим эффектом таких прав, как вещные, личные, обязательствен­ные, действие прав на изменение юридического положения является менее интенсивным, что и является поводом к оспариванию за ними принадлежности к субъективным правам1. Раз мы имеем пассивного субъекта или субъектов, которые связаны правомочиями активного,

то мы имеем уже не проявление общей правоспособности, которая

сама по себе никого не связывает, а конкретное субъективное право.

Поэтому нет препятствий к тому, чтобы конструировать право каждо­го обязать своим односторонним волеизъявлением железную дорогу совершить перевозку как Gestaltungsrecht. Железная дорога «связана» возможностью таких волеизъявлений, которые порождают юридиче­ское отношение между нею и грузоотправителем и, следовательно,

возлагаемые на нее перевозкой обязанности.

Резюмируя сказанное о юридической природе железнодорожной

перевозки, мы приходим к следующему выводу: правоотношение, со­гласно коему железная дорога обязана перевести груз, основано на осу­ществлении грузоотправителем принадлежащего ему права односто­ронним волеизъявлением создать это правоотношение. Означенное пра­во принадлежит к числу «прав на изменение юридического положения» (Gestaltungsrechte). Железная дорога «связана» в отношении эвентуаль­ных грузоотправителей.

Эта конструкция может быть без затруднений распространена на целый ряд других правоотношений, в которые вступают предприя­тия, подчиненные режиму общественного предприятия. Сюда надо

отнести и железнодорожную перевозку пассажиров, и снабжение на­селения муниципальными предприятиями — водой, газом, электри­ческой энергией. Сюда же подпадает и почтовая пересылка. Отноше­ния между почтой и отправителем мы, согласно одной из существую­щих теорий, считаем частноправовыми. Но и обратная точка зрения,

усматривающая здесь отношения публичного права, не будет служить

препятствием для нашей конструкции. «Права на изменение юриди­ческого положения» не являются категорией только частного права,

в системе которого они разбросаны в большом количестве, а также

и публичного, в составе которого они имеют не меньшее значение.

печатается по: право и жизнь. 1922. Кн. 2, 3.

<< | >>
Источник: Агарков М.М.. Избранные труды по гражданскому праву. 2012

Еще по теме Юридическая природа железнодорожной перевозки[270]:

  1. 186. Претензионный порядок разрешения споров в связи с перевозками грузов железнодорожным транспортом
  2. § 1. Юридическая природа адвокатуры
  3. 2. Понятие и юридическая природа чека.
  4. 2. Юридическая природа преимущественных прав
  5. 3. Понятие и юридическая природа учета.
  6. Их юридическая природа.
  7. Юридическая природа предписаний бюджета
  8. Социальная и юридическая природа толкования
  9. 3. Юридическая природа денежного вклада.
  10. Юридическая природа и значение правоотношений
  11. § 2. Юридическая природа криминалистики как важный фактор сохранения ее целостности
  12. 4.3. Преемственность и юридическая природа договорных обязательств