Субъекты, содержание и исполнение фьючерсного договора

В организацию фьючерсной торговли вовлечен ряд субъ- ^{Стороны} ектов, что определяется спецификой биржевой торговли,

^{фьючерсного} о которой говорилось выше. Среди субъектов, участвую- ^{договора} щих в организации фьючерсной торговли, можно выде­

лить клиентов брокерской фирмы, брокеров и дилеров, трейдеров, клиринговую палату, организатора торгов.

черсного договора.

Следует отметить, что есть две категории субъектов: субъекты, участвующие в фьючерсном обороте в целом, и субъекты, участвующие в правоотношении, вытекающем из фьючерсного контракта. Это субъекты в широком и узком смыс­ле. В круг субъектов в широком смысле входят все участники фьючерсного обо­рота, организатор торговли, клиринговая организация, депозитарий, обслужи­вающий банк, брокер, дилер, трейдер и клиенты брокерских компаний. Субъек­тами фьючерсного оборота в узком смысле являются брокер, дилер и клиенты брокерских компаний.

В соответствии со ст. 4 ФЗ «О рынке ценных бумаг» дилер­^Дилер ской деятельностью признается совершение сделок купли-

продажи ценных бумаг от своего имени и за свой счет пу­тем публичного объявления цен покупки и/или продажи определенных ценных бумаг с обязательством покупки и/или продажи этих ценных бумаг по объявлен­

ным лицом, осуществляющим такую деятельность, ценам.

В Законе РФ «О товарных биржах и биржевой торговле» определение диле­

ра не дается, но в ст. 9 говорится, что биржевая торговля осуществляется путем совершения биржевых сделок биржевым посредником от своего имени и за свой счет с целью последующей перепродажи на бирже (дилерской деятельности).

Указанные законы природу дилера характеризуют тем, что он выступает в до­говорах от своего имени и за свой счет. Такая конструкция приводит к тому, что дилер сам является стороной договора, несет права и обязанности и становится собственником купленного на бирже актива. Такой подход законодателя пред­ставляется логичным и правильным. Именно этот факт и позволяет отграничить дилерскую деятельность от брокерской. Последний лишь является либо пред­ставителем, либо посредником, так как он заключает договор от имени клиента и за его счет или от своего имени и за счет клиента. Брокер может стать полно­правным субъектом правоотношения, вытекающего из фьючерсного догово­ра, если совмещает свою деятельность с дилерской и выступает не как брокер, а как дилер. Конечно, «физически» субъектом выступает брокер, но в этих от­ношениях он исполняет функции дилера. Дилер в отличие от брокера отчуж­дает принадлежащий ему на праве собственности (или будущий) биржевой ак­тив. Брокер же отчуждает биржевой актив, принадлежащий комитенту или доверителю. При покупке биржевого актива брокером собственником становит­ся не брокер, а комитент или доверитель, а собственником актива, купленного дилером, становится сам дилер.

Законодатель, подчеркивая эти отличительные характеристики, в некоторых статьях вышеназванных законов ставит знак равенства между этими субъекта­ми. Так, ст. 9 Закона РФ «О товарных биржах и биржевой торговле», определяя виды посреднической деятельности и указывая субъектов, занимающихся по­среднической деятельностью, выделяет среди них дилера и дилерскую деятель­ность.

Такой подход законодателя приводит к двум выводам: либо в Законе про­исходит неверное смешение дилера и брокера, либо целенаправленно ставится знак равенства между ними, что вряд ли верно.

Определенные неточности существуют и в ст. 4 ФЗ «О рынке ценных бумаг». Отмечается, что «при отсутствии в объявлении указания на иные существенные условия дилер обязан заключить договор на существенных условиях, предложен­ных его клиентом. В случае уклонения дилера от заключения договора к нему мо­жет быть предъявлен иск о принудительном заключении такого договора и/или о возмещении причиненных клиенту убытков». Но о каком клиенте идет речь? Если говорить о клиенте как доверителе или комитенте, то исчезает разница между брокером и дилером, о которой упоминается в п. 1 этой же статьи. Имен­но это их и отличает. В этом случае фигура дилера теряет практический смысл, так как он превращается в представителя или посредника, но такой субъект уже существует — это брокер. Если же под клиентом понимать контрагента дилера, т.е. противоположную сторону договора, то тогда противоречие устраняется.

Аналогичные смешение функций дилера и брокера содержится в Положении о порядке рассмотрения документов и заключения Банком России договоров о выполнении функции дилера на рынке государственных краткосрочных об­лигаций, облигаций федерального займа (ГКО-ОФЗ)^[219]. В документе также до­пускается возможность осуществления дилером функции брокера, при этом без совмещения дилерской и брокерской деятельности посредническую деятель­ность он осуществляет как дилер, а не брокер.

Знак равенства между дилером и брокером ставят и ряд авторов. Например, К.М. Коршунов пишет: «основная задача брокеров и дилеров, являющихся по­средниками в операциях с ценными бумаги, состоит в обеспечении партнерства между компаниями, которые стремятся получить капитал, и инвесторами, гото­выми его предоставить на определенных условиях и получить прибыль»¹. Про­фессор В.И. Колесников пишет, что дилеры — это те же брокеры, но в отличие от последних они вкладывают свой капитал при заключении сделок» или «дилеры действуют как агенты, выполняющие поручения клиентов...»^{[220] [221]. Но, конечно же, речи об агентских отношениях не может быть.}

Профессор О.Н. Садиков также считает, что дилер является посредником. В связи с этим автор отмечает, что «отношения представительства не возникают, если лицо действует хотя и в чужих интересах, но от собственного имени. В этой связи не являются представителями коммерческие посредники, способствующие совершению сделки заинтересованными лицами; дилеры в биржевой торговле или на рынке ценных бумаг, совершающие сделки хотя и в интересах других лиц, но от своего имени и за свой счет..»^[222].

Если провести аналогию между дилером и обычным магазином, то можно увидеть, что правоотношения в обоих случаях идентичные. Магазин также при­обретает товар для дальнейшей продажи, но было бы ошибочным считать, что магазин является посредником в юридическом смысле слова, хотя с экономиче­ской точки зрения магазин выступает посредником между производителем и по­требителем произведенной продукции.

Дилеры, занимающиеся биржевыми сделками на товарных биржах со сроч­ными инструментами, подлежат специальному лицензированию на основании постановления Правительства РФ «Об утверждении Положения о лицензирова­нии деятельности биржевых посредников и биржевых брокеров, совершающих товарные фьючерсные и опционные сделки в биржевой торговле»^[223].

Дилеры, осуществляющие свою деятельность на фондовой бирже, лицензи­руются в ФСФР России на основании приказа ФСФР России «Об утверждении порядка лицензирования видов профессиональной деятельности на рынке цен-

ных бумаг»¹. В силу п. 2.2 данного приказа для получения лицензии на осущест­вление дилерской деятельности на рынке ценных бумаг помимо общих докумен­тов, представляемых всеми профессиональными участниками рынка ценных бу­маг, дилер представляет в ФСФР России следующие документы:

1) копию правил ведения внутреннего учета сделок;

2) правила внутреннего контроля в целях противодействия легализации (от­мыванию) доходов, полученных преступным путем, и финансированию терро­ризма.

Дилеры, действующие на фондовой бирже, в своей деятельности руковод­ствуются постановлением ФКЦБ России от 11.10.1999 № 9 «Об утверждении правил осуществления брокерской и дилерской деятельности на рынке ценных бумаг Российской Федерации»^{[224] [225].}

В соответствии с п. 3.8 ст. 3 Правил РТС дилер для допуска к совершению срочных сделок обязан:

— заключить договор об осуществлении клирингового обслуживания на сроч­ном рынке с клиринговом центром;

— заключить договор об участии в торгах на срочном рынке с организатором торговли;

— установить АРМ, подключенное к торговой системе;

— внести в установленном порядке и размере взнос в страховой фонд и сред­ства гарантийного обеспечения.

Участники биржевых торгов совершают сделки через уполномоченных трей­деров. При этом трейдеры являются представителями участников биржевых торгов, следовательно, представителями брокеров и дилеров^[226]. Понятие трейде­ра содержится в Правилах торговли в секции срочного рынка МФБ. В разделе 1 п. 14 Правил МФБ говорится, что «трейдер — физическое лицо, уполномоченное участником торгов соответствующей доверенностью проводить операции в сек­ции срочного рынка от имени участника торгов». Аналогичное понятие трейде­ра содержится в п. 2.3 Правил РТС.

Из определений следует, что если трейдер заключает фьючерсный договор от имени дилера, то права и обязанности возникают непосредственно у дилера, он становится собственником купленных по фьючерсу ценных бумаг. Продаются также ценные бумаги, принадлежащие дилеру.

Именно дилер вносит начальную (залоговую) маржу, а не трейдер. Именно дилер выступает стороной договора, субъектом правоотношения, вытекающего из фьючерсного контракта. При регистрации поданной трейдером заявки в тор­говой системе в реестре указываются наименование и индивидуальный код ди­лера (присвоенный дилеру при регистрации на бирже, п. 7.7 Правил РТС), от имени которого была подана заявка.

Таким образом, в отличие от других участников фьючерсного оборота диле­ры выступают стороной договора и, следовательно, субъектом правоотношения, вытекающего из фьючерсного договора. Дилер от брокера отличаются как це­лью, так и способом осуществления своей деятельности. В отличие от брокера дилер становится собственником купленного биржевого актива и продает при­надлежащий ему на праве собственности актив. Доход дилера состоит из разни­цы цен продажи и покупки биржевого актива, а брокера — комиссионное возна­граждение, получаемое от доверителя или комитента^[227]. Представляется, что в за­конодательстве следует провести четкую границу между дилером и брокером.

В соответствии с п. 1 ст. 3 ФЗ «О рынке ценных бумаг» Брокеры брокерской признается деятельность по совершению

гражданско-правовых сделок с ценными бумагами от име­ни и за счет клиента (в том числе эмитента эмиссионных ценных бумаг при их размещении) или от своего имени и за счет клиента на основании возмездных договоров с клиентом. В отличие от дилеров брокеры осуществляют посредни­

ческую или представительскую деятельность.

Согласно ст. 9 Закона РФ «О товарных биржах и биржевой торговле» бро­

керской деятельностью признается совершение биржевых сделок биржевым по­средником от имени клиента и за его счет, от имени клиента и за свой счет или от своего имени и за счет клиента. Таким образом, вышеназванные законы одина­ково трактуют брокерскую деятельность. Статья 20 Закона РФ «О товарных бир­жах и биржевой торговле» отождествляет брокера и дилера, указав, что брокер осуществляет биржевую торговлю непосредственно от своего имени и за свой счет. Однако брокер может выступать от своего имени и за свой счет только при совмещении брокерской деятельности с дилерской, и в этот момент он выступа­ет не как брокер, а как дилер. Кроме того, в ст. 22 указанного Закона говорится, что биржевыми брокерами являются служащие и представители предприятий, учреждений и организаций — членов биржи и биржевых посредников, а также независимые брокеры.

В соответствии со ст. 23 Закона РФ «О товарных биржах и биржевой торгов­ле» фьючерсные и опционные сделки в биржевой торговле совершают биржевые посредники, биржевые брокеры на основании лицензий, выдаваемых ФСФР России. Брокеры, занимающиеся биржевыми сделками на товарных биржах со срочными инструментами, подлежат специальному лицензированию на основа­нии постановления Правительства РФ «Об утверждении Положения о лицензи­ровании деятельности биржевых посредников и биржевых брокеров, совершаю­щих товарные фьючерсные и опционные сделки в биржевой торговле»¹.

Брокеры, осуществляющие свою деятельность на фондовой бирже, лицен­зируются в ФСФР России на основании приказа ФСФР России «Об утвержде­нии порядка лицензирования видов профессиональной деятельности на рынке ценных бумаг»^{[228] [229]. В силу п. 2.2 данного приказа для получения лицензии на осу­ществление брокерской деятельности на рынке ценных бумаг помимо общих до­кументов, представляемых всеми профессиональными участниками рынка цен­ных бумаг, брокерская организация представляет в ФСФР России следующие документы:}

1) копию правил ведения внутреннего учета сделок брокера;

2) правила внутреннего контроля в целях противодействия легализации (от­мыванию) доходов, полученных преступным путем, и финансированию терро­ризма.

Биржевые брокеры, действующие на фондовой бирже, в своей деятельности руководствуются постановлением ФКЦБ России от 11.10.1999 № 9 «Об утверж­дении правил осуществления брокерской и дилерской деятельности на рынке ценных бумаг Российской Федерации»^[230].

Лицензия на осуществление брокерской деятельности может быть выдана коммерческой организации, созданной в форме акционерного общества или об­щества с ограниченной ответственностью. Поэтому сложно согласиться с про­фессором В.А. Галановым, который утверждает, что на фондовой бирже брокер­скую деятельность могут осуществлять и физические лица^[231]. Это возможно на то­варных биржах, поскольку Закон РФ «О товарных биржах и биржевой торговле» допускает существование брокера без образования юридического лица. В ста­тье 10 говорится о независимом брокере, под которым понимается физическое лицо, зарегистрированное в установленном порядке в качестве предпринимате­ля, осуществляющего свою деятельность без образования юридического лица.

До внесения изменений в ст. 3 ФЗ «О рынке ценных бумаг»¹ в нем говори­лось о двух видах договоров, заключаемых между брокером и его клиентом. Это договоры поручения и комиссии. В зависимости от вида договора определя­лось правовое положение брокера в фьючерсном договоре, которое заключалось в том, что брокер выступал либо поверенным, либо комитентом. Закон в новой редакции^{[232] [233] расширил круг договоров, заключаемых брокером и его клиентом, и в настоящее время помимо договоров комиссии и поручения брокер может за­ключить и договор агентирования. В связи с этим можно согласиться с мнением Я.М. Миркина относительно брокера как агента[234].}

Анализ договорных отношений, складывающихся между брокером и клиен­том, позволяет осветить вопрос о том, является ли брокер стороной фьючерсно­го договора.

В соответствии с п. 1 ст. 3 ФЗ «О рынке ценных бумаг» брокерской деятель­ностью признается деятельность по совершению гражданско-правовых сделок с ценными бумагами от имени и за счет клиента. Брокер, заключающий фью­черсный договор от имени и за счет своего клиента (доверителя), осуществляет функции представительства, он представляет интересы своего клиента при со­вершении гражданско-правовых сделок^[235]. Такая конструкция договорных отно­шений соответствует нормам гл. 42 ГК РФ, регулирующим договор поручения. Особенностью этого договора является то, что наряду с отношениями предста­вительства он может порождать и обязательственные отношения: обязательства по оказанию посреднических услуг^[236].

Согласно п. 1 ст. 971 ГК РФ по договору поручения одна сторона (поверен­ный) обязуется совершить от имени и за счет другой стороны (доверителя) опре­деленные юридические действия. Права и обязанности по сделке, совершенной поверенным, возникают непосредственно у доверителя. При заключении дого­вора поручения брокер выступает поверенным и обязуется по указанию довери­теля совершить биржевую сделку^[237], а именно купить или продать биржевой актив на основании фьючерсного договора, заключенного с третьим лицом. Так как представительство брокера является коммерческим, п. 3 ст. 973 ГК РФ в отличие от общих правил представительства дает брокеру право отступать от указаний доверителя, если это происходит в интересах последнего. Таким образом, выде­ляются два вида отношений: внутренние, которые включают договор поручения между брокером и клиентом (доверителем), и внешние — фьючерсный договор, заключенный брокером и его контрагентом, например, с дилером.

Права и обязанности по сделке, совершенной поверенным, возникают не­посредственно у доверителя (п. 1 ст. 971 ГК РФ). Это значит, что брокер, заклю­чивший фьючерсный договор, создает права и обязанности не для себя, а для до­верителя. Следовательно, стороной договора выступает не брокер, а доверитель. Брокер является связующим звеном между контрагентом фьючерсного догово­ра и доверителем. В связи с этим можно привести утверждение А.П. Сергеева о том, что «посредник (брокер), как и представитель, совершает активные юри­дические действия, имеющие волевой характер. Однако его действия лишь спо­собствуют заключению договора между сторонами, но сами по себе юридически стороны не связывают»¹. Выше было показано, что именно брокер «юридиче­ски связывает» доверителя с контрагентом по фьючерсному контракту. Но все- таки далее автор отмечает, что «договор поручения является классической фор­мой представительства, поскольку действия поверенного приводят к возникно­вению прав и обязанностей доверителя. Объясняется это тем, что представитель (поверенный) совершает действия не от собственного имени, а от имени пред­ставляемого (доверителя)»^{[238] [239]. Возможно, сначала автор имел в виду брокера, за­ключающего биржевые сделки не на основании договора поручения, а на осно­вании договора комиссии, так как ст. 3 ФЗ «О рынке ценных бумаг» позволяет выступать брокеру и по договору комиссии.}

В соответствии с п. 1 ст. 08.14 Правил секции срочного рынка ММВБ бро­керам запрещается совершать действия, вводящие в заблуждение их клиентов, в том числе представлять недостоверные отчеты и другую недостоверную инфор­мацию. При этом не имеет значения, имело ли место действительное заблужде­ние клиента или нет.

Брокер вправе заключить на бирже фьючерсный договор от своего имени, но за счет клиента (п. 1 ст. 3 ФЗ «О рынке ценных бумаг»). В этом случае между бро­кером и его клиентом заключается договор комиссии. Возникает вопрос: кто же при этом выступает стороной фьючерсного договора — брокер или его клиент?

В соответствии со ст. 990 ГК РФ по договору комиссии одна сторона (комис­сионер) обязуется по поручению другой стороны (комитента) за вознаграждение совершить одну или несколько сделок от своего имени и за счет комитента.

Цель заключения договора комиссии схожа с поручением. В обоих случаях брокер заключает фьючерсный договор для третьего лица. Но это лишь внеш­нее сходство. В отличие от поручения, где имеет место представительство, в договоре комиссии представительство отсутствует. Хотя О.С. Иоффе и говорит, что в комиссии существуют отношения «косвенного представительства», с этим сложно согласиться¹. В отличие от поверенного комиссионер становится сторо­ной фьючерсного договора, стороной правоотношения.

Как и в договоре поручения, в комиссии выделяют отношения внутренние - договор комиссии, заключенный между брокером и его клиентом, и внешние - фьючерсный договор, заключенный между брокером и контрагентом по фью­черсному договору.

В соответствии с п. 1 ст. 990 ГК РФ по сделке, совершенной комиссионером с третьим лицом, приобретает права и становится обязанным комиссионер, хотя комитент и был назван в сделке или вступил с третьим лицом в непосредствен­ные отношения по исполнению сделки.

Отсюда следует, что в фьючерсном договоре, заключенном брокером на осно­вании договора комиссии с комитентом, стороной фьючерсного договора вы­ступает брокер, который становится субъектом правоотношения по договору.

С принятием ФЗ «О внесении изменений и дополнений в ФЗ «О рынке цен­ных бумаг» стало возможным заключение агентского договора между брокером и его клиентом. Это запрещалось прежним законодательством. Точнее, закон в предыдущей редакции^{[240] [241] прямо предусматривал лишь договоры поручения и ко­миссии, перечень был закрытым, следовательно, иного договора, регулирующего отношения между брокером и клиентом, быть не могло. На практике достаточно часто заключали именно агентский договор, хотя такие договоры прямо назы­вали поручением или комиссией, но содержание этих договоров соответствова­ло именно гл. 52 ГК РФ. Иногда такие договоры называли договорами о брокер­ском обслуживании, руководствуясь при заключении их нормами гл. 52 ГК РФ. Таким образом, изменения были ответом на нужды и требования практики бир­жевой торговли. До внесения изменений в ст. 3 ФЗ «О рынке ценных бумаг» бро­керской деятельностью признавалось совершение гражданско-правовых сделок с ценными бумагами в качестве поверенного или комиссионера, действующе­го на основании договора поручения или комиссии, а также доверенности на совершение таких сделок при отсутствии указаний на полномочия поверенного или комиссионера в договоре.}

Пункт 1 ст. 3 ФЗ «О рынке ценных бумаг» в новой редакции^[242] гласит, что бро­керской деятельностью признается деятельность по совершению гражданско­правовых сделок с ценными бумагами от имени и за счет клиента или от своего имени и за счет клиента на основании возмездных договоров с клиентом. Таким образом, закон расширил круг договоров, заключаемых брокером и его клиен­том, сняв имевшие место ограничения. Указание на то, что брокер выступает от имени и за счет клиента или от своего имени и за счет клиента на основании воз­мездных договоров дает возможность заключить и договор поручения, и договор комиссии, и агентский договор.

В соответствии с п. 1 ст. 1005 ГК РФ по агентскому договору одна сторона (агент) обязуется за вознаграждение совершать по поручению другой стороны (принципала) юридические и иные действия от своего имени, но за счет прин­ципала либо от имени и за счет принципала. Если брокер (агент) заключает фью­черсный договор от своего имени, но за счет клиента (принципала), то стороной контракта выступает сам брокер. Согласно абз. 3 п. 1 ст. 1005 ГК РФ если брокер (агент) заключает фьючерсный договор от имени и за счет своего клиента (прин­ципала), то права и обязанности возникают непосредственно у клиента. Зако­нодательное введение института агентирования применительно к фьючерсным контрактам не превращает фьючерсный договор в многостороннюю сделку. Сто­ронами договора выступают два субъекта — покупатель и продавец, а в зависи­мости от выбора конкретной модели агентского договора стороной фьючерсно­го договора могут быть либо агент, либо принципал.

Торговое представительство на Западе осуществляется двояко: либо через служащих, либо через специальных торговых агентов. В соответствии с законо­дательством Франции торговым агентом выступает лицо, не являющееся слу­жащим предприятия, самостоятельно и постоянно заключающий от имени и за счет последних сделки. Такое понимание торгового агента полностью подпада­ет под понятие брокера, которое дается в российском законодательстве (ст. 3 ФЗ «О рынке ценных бумаг»). Более того, поскольку агент заключает договор от имени и за счет предприятия, можно сказать, что это брокер, выступающий на бирже по договору поручения, что прописано в ст. 3 вышеназванного закона.

Аналогичное положение о торговых агентах существует и в законодательстве ФРГ (Закон о торговых представителях 1953 г.) и Швейцарии (ст. 418 Швейцар­ского обязательственного закона (ШОЗ) от 1971 г.), где определяется, что торго­вым представителем является лицо, предприниматель (не служащий), который на постоянной основе, в виде промысла заключает сделки от имени и за счет представляемого. В качестве торговых представителей в ФРГ, агентов в Швей­царии и торговых агентов во Франции могут действовать как физические, так и юридические лица^[243].

В Англии термин «агент» («представитель») употребляется как в широком смысле, охватывающем все виды представительства и посредничества, в том числе и косвенное представительство, так и в более узком смысле, когда агент понимается как лицо, уполномоченное на заключение сделок и совершение других действий от имени представляемого и за его счет или на посредниче­ство между сторонами при заключении сделок ими самими. Фактически такое же положение имеет место и в США^[244]. Так как в англосаксонском правопоряд­ке нет деления на договоры комиссии и поручения, агент выступает и как ко­миссионер, и как поверенный. В отношении третьей стороны агент может дей­ствовать:

1) раскрывая существование принципала и указывая его имя;

2) раскрывая существование принципала, но не указывая его имени;

3) не раскрывая существования принципала и заключая договор от своего имени.

Более того, судебная практика США и Англии пошла по пути выделения агентов по видам деятельности. Таким образом, англосаксонский правопорядок выделяет консигнационного агента или фактора; агента-делькредере; брокера; агента с исключительными правами; комиссионный экспортный дом и аукцио­ниста. В прецедентном праве прямо указывается на брокера как на субъекта, за­ключающего фьючерсный контракт от имени принципала. Вопрос о том, вы­ступает ли брокер от имени и за счет клиента или же от своего имени, но за счет клиента, решается договором, заключаемым между брокером и его клиентом. На основе сделанного выбора можно говорить о том, кто является стороной фью­черсного контракта. Им выступает брокер, если заключает контракт от своего имени, но за счет принципала с последующей передачей полученного по кон­тракту принципалу, либо принципал, если брокер выступает от имени и за счет принципала. Такое же право выбора отношений между брокером и клиентом да­ет и ФЗ «О рынке ценных бумаг» (ст. 3).

Таким образом, брокер в отличие от дилера, во-первых, действует не в своих интересах, а в интересах клиента; во-вторых, в зависимости от вида договора, за­ключенного между брокером и клиентом, субъектом правоотношения, вытекаю­щего из фьючерсного контракта, выступает либо клиент (договор поручения), либо брокер (договор комиссии); в-третьих, сам факт участия в правоотношении брокера, заключающего фьючерсный контракт клиента, не превращает это в трехстороннюю сделку, а фьючерсный контракт все равно остается двусторон- необязывающим договором.

Участие клиринговой организации в фьючерсном оборо-

Клиринговая те требует исследования ее роли при заключении договора.

организация Необходимо выяснить вопрос о том, выступает ли клирин­

говая организация стороной фьючерсного договора?

Особенности совершения биржевых сделок, в том числе и срочных, заклю­чаются в наличии института клиринга (от англ. «clearing» — система безналич­ных расчетов). Клиринговая организация представляет собой ключевую фигуру на бирже, особый элемент организации биржевой торговли.

В соответствии со ст. 6 ФЗ «О рынке ценных бумаг» клиринговая деятель­ность — это деятельность по определению взаимных обязательств (сбор, сверка, корректировка информации по сделкам с ценными бумагами и подготовка бух­галтерских документов по ним) и их зачету по поставкам ценных бумаг и расче­там по ним.

Ранее в Законе РФ «О товарных биржах и биржевой торговле» определение клиринговой организации не давалось, но в п. 1 ст. 28 указывалось, что биржа в целях обеспечения исполнения совершаемых на ней форвардных, фьючерсных и опционных сделок обязана организовать расчетное обслуживание путем созда­ния расчетных учреждений (клиринговых центров).

Специфика осуществления клиринговой деятельности в валютной сфере от­ражена в ряде документов ЦБ РФ¹.

Для осуществления клиринговой деятельности необходимо получить со­ответствующую лицензию, выдаваемую в зависимости от сферы деятельности (фондовая, валютная или товарная биржа). Клиринговая организация, осущест­вляющая деятельность на валютной бирже, должна получить лицензию в ЦБР; клиринговая организация, осуществляющая деятельность на товарной бирже, получает лицензию в ФСФР России^{[245] [246]. В соответствии со ст. 39 ФЗ «О рынке цен­ных бумаг» все виды профессиональной деятельности на рынке ценных бумаг проводятся на основании специального разрешения - лицензии, выдаваемой ФСФР России.}

Порядок получения лицензии^[247] на осуществление клиринговой деятельности регулируется приказом ФСФР России «Об утверждении порядка лицензирова­ния видов профессиональной деятельности на рынке ценных бумаг»^[248].

В силу п. 2.5 приказа ФСФР России для получения лицензии на осуществле­ние клиринговой деятельности на рынке ценных бумаг, помимо общих докумен­тов, представляемых всеми профессиональными участниками рынка ценных бумаг, клиринговая организация представляет в ФСФР России следующие до­кументы:

1) порядок и условия создания, размещения и использования гарантийно­го фонда;

2) правила осуществления клиринговой деятельности на рынке ценных бу­маг;

3) копию договора, заключенного с организатором торговли на рынке цен­ных бумаг, расчетным депозитарием и расчетной организацией;

4) проект договора, который будет заключаться клиринговой организацией с участниками клиринга;

5) положение о самостоятельном структурном подразделении соискателя, в исключительные функции которого входит осуществление клиринговой дея­тельности на рынке ценных бумаг.

Согласно п. 1.2 приказа ФСФР России клиринговая деятельность может осу­ществляться только юридическим лицом, имеющим лицензию профессиональ­ного участника рынка ценных бумаг¹.

В случае если клиринговая организация осуществляет свою деятельность на срочном рынке, необходимо руководствоваться приказом ФСФР России от 24.08.2006 № 06-95/пз-н «О порядке оказания услуг, способствующих заключе­нию срочных договоров (контрактов), а также особенностях осуществления кли­ринга срочных договоров (контрактов)»^{[249] [250]. Данный документ регулирует отноше­ния между клиринговой организацией и другими участниками срочного рынка, определяет особенности и порядок осуществления клиринга на срочном секто­ре биржевого рынка.}

Для привлечения клиринговой организации к биржевым торгам организа­тор торгов заключает договор с клиринговым центром. Взаимодействуют они на основании указанного договора и внутренних правил биржи.

В литературе не сформировалось единого мнения по поводу функций кли­ринговой организации^[251]. Представляется, что к деятельности клиринговой орга­низации можно отнести следующие основные направления.

Во-первых, организация уплаты маржевых платежей, куда входит уплата на­чальной маржи и периодическое перечисление вариационной маржи. В зависи­мости от вида биржи порядок уплаты маржевых платежей может быть разным.

Во-вторых, регистрация и учет совершенных операций. В этих целях кли­ринговая организация ведет специальный реестр совершенных сделок, где со­держится вся информация о заключенных биржевых договорах.

В-третьих, гарантия исполнения биржевого договора. В этих целях в силу п. 1.3 постановления ФКЦБ России № 32-пс клиринговая организация форми­рует специальный гарантийный фонд для минимизации риска участника бир­жевой торговли. Отношения, существующие между клиринговой организацией и участником биржевой торговли, строятся по принципу поручительства, указан­ного в ст. 361—367 ГК РФ. В случае неисполнения покупателем или продавцом биржевого договора своих договорных обязательств исправная сторона вправе обратиться к клиринговой палате как к поручителю, предъявив последнему тре­бования, которые она вправе предъявить к должнику по договору. В этом слу­чае клиринговая палата выступает поручителем неисправного контрагента. При этом клиринговая организация удовлетворяет требования стороны договора:

1) за счет средств залоговой (начальной) маржи неисправного контрагента;

2) если средств начальной маржи недостаточно, задолженность погашается с других счетов контрагента, например, если была внесена начальная маржа в целях заключения другого договора, но сам договор еще не был заключен;

3) в случае если указанные средства не удовлетворяют требования кредитора по фьючерсному, опционному или спот-договору в полном объеме, клиринговая палата может провести принудительное закрытие всех или нескольких открытых неисправным должником позиций. Полученные средства направляются на по­гашение существующей задолженности;

4) если и в этом случае задолженность не ликвидирована, то последняя лик­видируется за счет гарантийного фонда клиринговой организации.

Таким образом, при заключении биржевых договоров клиринговая органи­зация выступает поручителем одновременно для обеих сторон договора. Сторо­на, не получившая удовлетворение от контрагента по договору, вправе предъя­вить свои требования клиринговой организации.

В-четвертых, организация поставок биржевого актива. Несмотря на то, что порядок организации поставок биржевого товара на разных биржах осуществля­ется по-разному, можно выделить общие черты, которые характерны для боль­шинства бирж. Продавец по биржевому договору, намеревающийся произвести реальную поставку биржевого товара, извещает об этом клиринговую органи­зацию. Последняя отправляет уведомление (нотис) на поставку биржевого то­вара покупателю. Покупатель, получив нотис, обязан принять биржевой товар и оплатить его.

В Правилах РТС клиринговая организация называется клиринговым цен­тром. Организатор торгов заключает договор с клиринговым центром. Взаимо­действие между ними осуществляется на основании этого договора и внутренних правил биржи. Пункт 10.2 ст.10 Правил РТС гласит, что в целях автоматизации процедур взаимодействия с клиринговым центром и повышения их безопасно­сти организатор торговли устанавливает в клиринговом центре АРМ админи­стратора и программный продукт администратора, позволяющий передавать в торговую систему сообщения, устанавливать лимиты колебаний цен сделок, контролировать и менять состояние клиринговых регистров расчетных фирм, контролировать лимиты открытых позиций расчетных фирм и обеспеченность их заявок, осуществлять принудительное закрытие позиций расчетных фирм.

С помощью АРМ администратора и электронной торговой системы клирин­говый центр получает информацию о поданных заявках и совершенных сделках. Передачу всей информации обеспечивает организатор торговли. Клиринговый центр перед торговой сессией проверяет счета участников торгов на достаточ­ность денежных средств, обеспечивающих исполнение обязательств (начальную или залоговую маржу), и сообщает через АРМ как организаторам торговли, так и самим участникам. Клиринговый центр занимается также перечислением ва­риационной маржи, определением ценовых коридоров, количества открытых позиций одним участником (лимит открытых позиций) и т.д.

В целом функции клиринговой организации на бирже можно свести к сле­дующему:

1) проверка наличия на счете участника начальной маржи;

2) получение и регистрация заявок в торговой системе;

3) сверка поданных заявок на наличие встречной заявки;

4) акцепт принятых заявок-оферт;

5) регистрация заключенной сделки;

6) перечисление вариационной маржи и определение ее размера;

7) осуществление конечного расчета между контрагентами контракта;

8) обеспечение исполнения обязательств сторон;

9) формирование специальных (гарантийных) фондов.

Участие клиринговой организации на бирже ставит вопрос о ее статусе в до­говоре. Является ли клиринговая организация стороной биржевого договора? Превращается ли биржевой договор в трехстороннюю сделку в связи с участи­ем в нем клиринговой организации? Данные вопросы можно анализировать на примере фьючерсного договора.

Получив заявку-оферту участника фьючерсной торговли в торговой систе­ме и при наличии встречной заявки, клиринговая организация приступает к их регистрации. После проверки содержания заявок-оферт (если существенные условия заявок совпадают), клиринговая организация акцептует заявки-оферты и регистрирует такое совместное волеизъявление сторон в реестре совершенных сделок как фьючерсный договор. В этом качестве клиринговая организация пре­вращается в коммерческого представителя участников торгов, акцептующего поданные сторонами заявки-оферты (ст. 184 ГК РФ).

Клиринговая организация выступает лицом, постоянно и самостоятель­но представляющим интересы предпринимателей, брокеров и дилеров. Бо­лее того, п. 2 ст. 184 ГК РФ допускает одновременное представительство раз­ных сторон с их согласия и в случаях, предусмотренных законом. Это согласие в биржевой торговле достигается путем заключения договора между участни­ком торгов и клиринговой организацией о клиринговом обслуживании. Поста­новление ФКЦБ России от 14.08.2002 № 32/пс гласит, что (п. 1.6) клиринговая организация осуществляет клиринг на основании полученных от участников клиринга поручений (инструкций). Брокеры и дилеры на основании догово­ра о клиринговом обслуживании и поручений (инструкций) делегируют свои права (в том числе право акцепта) коммерческому представителю. Клиринго­вая организация наделяется правом на заключение от имени участников тор­говли фьючерсных договоров, их исполнение от имени брокеров и дилеров, осуществление прав и обязанностей сторон договора и на защиту их интересов в процессе клиринга.

Ранее в постановлении ФКЦБ России № 33¹ говорилось, что для обеспечения исполнения участниками торговли своих обязательств, вытекающих из срочных сделок, клиринговый центр приобретает все права и обязанности покупателя ба­зового актива для каждого его продавца и все права и обязанности продавца ба­зового актива для каждого его покупателя. Но это обстоятельство не превраща­ет клиринговую организацию в субъект правоотношения, вытекающего из фью­черсного контракта, она не становится стороной договора, а лишь представляет одновременно интересы обеих сторон контракта.

Права и обязанности по биржевому договору возникают непосредственно у сторон договора, а не у клиринговой организации. Между клиринговой орга­низацией и участниками торгов, безусловно, существуют определенные право­отношения, но эти правоотношения возникают не из биржевого договора, а из договора о клиринговом обслуживании. В силу этого договора стороны делеги­руют свои права клиринговой организации до момента исполнения договора. Поскольку клиринговая организация представляет интересы обеих сторон, она одновременно выполняет функции кредитора для должника биржевого догово­ра и функции должника для кредитора по договору. Таким образом, клиринго­вая организация становится не стороной договора, а лицом, осуществляющим вышеназванные права и обязанности от имени реальных, титульных носителей прав и обязанностей.

Проблема признания клиринговой организации стороной биржевого дого­вора обсуждалась и в иностранной литературе^{[252] [253]. Например, Дж. Керри в зависи­мости от функции клиринговой организации, выполняемой в фьючерсном до­говоре, разделяет фьючерсный договор на две части и весь этот процесс называ­ет новацией. Автор выделяет рыночный фьючерсный договор (market contract), понимая под этим первоначальный договор, заключенный между участниками биржевых торгов, продавцом и покупателем, прошедший биржевую регистра­цию, где сторонами договора выступают брокеры и дилеры. Автор указывает, что после регистрации договора до момента его исполнения единый первоначаль­ный фьючерсный договор разделяется на две части, возникают два самостоятель­ных договора, происходит некое разъединение сторон. Дж. Керри указанные два разделенных договора называет открытым контрактом (open contract). При этом сторонами каждого отдельного договора выступают не покупатель и продавец биржевого актива, как в первоначальном фьючерсном договоре, а клиринговая организация. Так, клиринговая организация по одному договору выступает по­купателем для продавца биржевого актива и продавцом для покупателя по вто­рому договору. Таким образом, по мнению Дж. Керри, единый фьючерсный до­говор с момента регистрации делится на два самостоятельных договора, в кото­рых клиринговая организация выступает стороной договора, контрагентом1.}

Клиринговая организация осуществляет не только исполнительно-расчет­ную, но и гарантирующую функции. Об этом свидетельствуют ряд нормативных документов. Еще в постановлении № 33^{[254] [255] говорилось, что клиринговый центр принимает на себя обязательства по срочным сделкам, совершенным в соответ­ствии с Правилами совершения срочных сделок.}

В силу п. 6.2.2 приказа ФСФР России «О порядке оказания услуг, способ­ствующих заключению срочных договоров (контрактов), а также особенно­стях осуществления клиринга срочных договоров (контрактов)»^[256] исполнение и прекращение обязательств по срочным договорам (контрактам), заключенным на бирже, осуществляются посредством централизованного клиринга. Поня­тие централизованного клиринга содержалось в постановлении ФКЦБ России № 32-пс «Об утверждении положения о клиринговой деятельности на рын­ке ценных бумаг РФ»^[257], в п. 1.9 которого определяется, что при централизован­ном клиринге клиринговая организация выступает стороной в обязательстве, по поводу которого проводится клиринг. Постановление № 32/пс предусматри­вает, что клиринговая организация, осуществляющая централизованный кли­ринг, должна исполнить обязательство по сделкам только по отношению к участ­нику, выполнившему со своей стороны все обязательства по заключенным за его счет сделкам. Это неизбежно приводит к выводу, что клиринговая организация является своеобразным субъектом правоотношения, чуть ли не стороной бир­жевого договора. Однако все-таки думается, что нет. Не превращает биржевой контракт в трехстороннюю сделку факт предоставления клиринговой организа­цией гарантии исполнения контрагентами взятых на себя обязательств. В дан­ном случае необходимо говорить не о стороне сделки как таковой, а о лице, ко­торое берет на себя обязательство по исполнению контрагентами взятых на себя обязательств. Если допустить, что клиринговая организация становится сторо­ной договора, то это значит, что сама клиринговая организация покупает у про­давца по договору биржевой актив и сама продает покупателю биржевой актив. Это обстоятельство могло бы привести к тому, что клиринговая организация ста­ла бы заниматься торговой деятельностью, а это прямо запрещается законода­тельством. В соответствии с п. 2.7 постановления ФКЦБ России от 23.11.1998 № 51 «Об утверждении положения о клиринговой деятельности на рынке цен­ных бумаг» клиринговые организации не вправе совмещать клиринговую дея­тельность на рынке ценных бумаг с иными видами профессиональной деятель­ности на рынке ценных бумаг, за исключением деятельности по организации торговли на рынке ценных бумаг или депозитарной деятельности на рынке цен­ных бумаг. Представляется, что между клиринговой организацией и участника­ми торгов возникают отношения поручительства при одновременном предста­вительстве интересов обеих сторон. В случае неисполнения обязательства по биржевому договору должником кредитор получает удовлетворение от клирин­говой организации, поручителя. Более того, клиринговая организация одновре­менно выступает поручителем для обеих сторон. При неисполнении кем-либо из контрагентов биржевого договора своих обязательств другая сторона обраща­ется к клиринговой организации как к поручителю, к лицу, взявшему на себя риск неисполнения должником обязательства по договору. В этих целях клирин­говая организация создает специальный гарантийный фонд для снижения риска неисполнения обязательства^[258]. В силу ст. 363 ГК РФ при исполнении клиринго­вой организацией обязательства кредитору клиринговая организация сама по­лучает права кредитора и обращается с регрессными требованиями к должнику. Об этом указано и в ст. 10 Правил РТС: если в течение трех дней участник торгов (должник) не исполняет свое обязательство, то по решению клирингового цен­тра для погашения задолженности данного участника используются средства до­полнительного фонда, а при их недостаточности - средства страхового фонда. В соответствии с п. 10.14 ст. 10 Правил эти суммы взыскиваются в установленном законом порядке с неисправного должника и перечисляются в дополнительный и страховой фонды соответственно.

Таким образом, во-первых, клиринговая организация не является сторо­ной фьючерсного договора. Во-вторых, клиринговая организация является по­ручителем для сторон и осуществляет функции коммерческого представителя. В-третьих, участие клиринговой организации в фьючерсном обороте не превра­щает фьючерсный договор в многостороннюю сделку.

Содержание

фьючерсного

договора

Содержание фьючерсного договора, как и любого право­отношения, составляют права и обязанности сторон. Точ­но так же, заключая фьючерсный договор, стороны берут на себя определенные права и обязанности.

Особенность фьючерсных договоров заключается в том, что субъектив­ные права и гражданско-правовые обязанности контрагентов неразрывно связаны с деятельностью биржи в целом. В обычных гражданских правоотно­шениях реализация субъективного права всецело зависит от усмотрения пра­вообладателя. В фьючерсном договоре все обстоит иначе. Проблема заключа­ется в том, что всю процедуру заключения и исполнения договора осущест­вляют не его участники, а от имени последних клиринговая организация, депозитарий, биржевой склад и т.д., выступающие в качестве представителей контрагентов, а также иных участников сложного биржевого правоотноше­ния. Так, клиринговая палата принимает залоговую маржу и денежные сред­ства в обмен биржевого актива, перечисляет вариационную маржу, депозита­рий принимает и перечисляет ценные бумаги, биржевой склад осматривает и выдает биржевой товар и т.д. На бирже присутствует некий автоматизм, установленный правилами бирж как локальными нормативными актами, ограничивающими право сторон на совершение самостоятельных действий в отношении своего контрагента. Это обстоятельство лишает обладателя субъективного права возможности отказа от реализации своего права. Такой отказ может быть осуществлен только после исполнения обязательства в це­лом, но и в этом случае происходит не отказ от реализации субъективного права, а возникновение нового правоотношения. Например, после получе­ния вариационной маржи кредитор возвращает полученные денежные суммы должнику. В данном случае кредитор не отказывается от реализации своего субъективного права, так как оно уже реализовано, а создает новое правоот­ношение. Возврат денежных средств необходимо рассматривать как создание нового правоотношения и возникновение нового субъективного права, на­пример, в качестве новации (ст. 414 ГК РФ).

Права и обязанности покупателя по фьючерсному догово- Права ру можно разделить на следующие группы.

и обязанности Право на получение биржевого товара, по поводу ко­

покупателя торого покупатель заключил фьючерсный договор. При­чем субъективное право управомоченной стороны направ­лено на действие обязанной стороны и на биржевой товар. Право на получение биржевого актива принадлежит покупателю только по поставочному фьючерс­ному договору. При расчетном фьючерсном договоре субъективное право наце­лено как на действие обязанной стороны, так и на денежные средства в форме

вариационной маржи.

Покупатель вправе требовать дополнения залогового счета в случае сниже­ния денежных средств на этом счете до установленного биржевыми правилами минимума.

Покупатель по поставочному фьючерсному договору обязан принять и опла­тить биржевой актив, указанный в договоре. Принятие и оплата биржевого ак­тива являются одновременно и правом, и обязанностью покупателя. Покупатель обязан принять биржевой актив и в том случае, когда биржевая цена актива к мо­менту исполнения договора существенно выше договорной цены.

К обязанностям покупателя по расчетным фьючерсным договорам относит­ся перечисление вариационной маржи своему контрагенту, продавцу. Необходи­мо отметить, что понятия «продавец» и «покупатель» относительны для расчет­ных фьючерсных договоров, поскольку не тождественны аналогичным поняти­ям, закрепленным в гл. 30 ГК РФ.

Во-первых, в отличие от договора купли-продажи стороны фьючерсного до­говора непосредственно не контактируют между собой, не определяют условия договора. Продавец лично не передает предмет договора покупателю, а поку­патель не передает денежную сумму продавцу. В фьючерсном договоре эти дей­ствия осуществляет биржа в лице своих органов (клиринговой палаты, депози­тария, склада и т.д.), что существенно отличает указанные договоры. Во-вторых, продавец по расчетным деривативам не передает в собственность покупателя биржевой актив, как и покупатель не принимает и не становится собственни­ком биржевого актива, являющегося предметом договора. Вышеназванные об­стоятельства приводят к тому, что фьючерсный договор, имеющий определен­ные сходства с договором купли-продажи, тем не менее, не тождественен ему и не может рассматриваться как вид родового договора купли-продажи.

Покупатель также вправе требовать пополнения залогового счета до необхо­димого минимума.

Продавец вправе требовать от покупателя принятия и упла- Права ты стоимости поставленного биржевого актива. Это пра­

^{и обязанности} во возникает у продавца только при поставочном фью- ^{продавца} черсном договоре. При расчетных фьючерсных сделках

покупатель выплачивает продавцу вариационную маржу в случае формирования неблагоприятной для покупателя биржевой цены на

биржевой актив.

Продавец обязан передать покупателю биржевой актив в количестве и каче­стве, определенных в договоре. Эта обязанность должна исполняться продавцом вне зависимости от реальной биржевой стоимости указанного актива к момен­ту исполнения договора. При этом продавец исполняет эту обязанность и в том случае, когда цена на товар реально ниже цены, установленной в договоре. По­этому даже если реальная передача актива выгодна продавцу и не выгодна поку­пателю, все-таки продавец должен передать биржевой актив.

При расчетном фьючерсном договоре возникает обязательство по передаче (перечислению) вариационной маржи своему контрагенту.

В случае уменьшения денежных средств на маржевом счете продавца ниже уста­новленного минимального размера у продавца возникает обязанность по перечис­лению дополнительных денежных средств на свой маржевой (залоговый) счет.

Среди особенностей фьючерсного договора можно выде-

Исполнение

лить и порядок его исполнения. Существуют несколько

фьючерсного

способов исполнения обязательств по фьючерсному дого-

контракта

вору. В зависимости от вида договор может быть исполнен либо путем поставки биржевого актива (поставочный фью­черсный договор), либо взаиморасчета между сторонами (расчетный фьючерс­ный договор). Третьим способом исполнения обязательства и прекращения пра­воотношения является заключение офсетной сделки, причем вне зависимости

от вида фьючерсного договора.

1. Расчетный фьючерсный договор исполняется выплатой ценовой разницы между договорной ценой биржевого актива, указанной сторонами в момент за­ключения договора, и биржевой ценой, сформированной на бирже в момент ис­полнения договора¹. Клиринговая палата производит расчеты по обязательствам на основании ежедневных отчетов, формируемых биржей после окончания тор­гов для каждого его участника^{[259] [260]. В соответствии с п. 5.2 Правил МЦФБ по окон­чании каждой торговой сессии биржа устанавливает биржевую цену на каждый биржевой актив, и эта цена выступает исходной точкой для осуществления вза­иморасчетов между сторонами фьючерсного договора. На основании этой цены клиринговая палата определяет обязанную сторону, которая должна перечислять кредитору вариационную маржу. Согласно разделу 1 Правил ММВБ «вариацион­ная маржа — сумма, уплачиваемая/получаемая членом секции в связи с измене­нием денежного обязательства по одной позиции в результате ее корректировки по рынку»[261]. Вариационную маржу перечисляет биржевой банк, у которого нахо­дятся маржевые (залоговые) счета сторон фьючерсного договора. Для обеспече­ния исполнения обязательств по фьючерсному договору участник торгов вносит средства (залоговую маржу) в обслуживающий их биржевой банк в соответствии с заключенными договорами на обслуживание в секции срочного рынка[262]. Мар- жевой счет открывается банком до начала участником торгов открытой позиции, до подачи им заявки на покупку или продажу биржевого актива. После подачи заявки на покупку или продажу биржевого актива маржевой счет блокируется банком до закрытия участником торгов своей открытой позиции, т.е. до испол­нения фьючерсного договора.}

Определяя ежедневно ценовую разницу, клиринговая палата дает поручение банку о перечислении со счета одной стороны на счет другой стороны фьючерс­ного договора вариационной маржи^[263]. На основании договора, заключенного между банком и клиринговой палатой, договора между банком и биржей, дого­вора между банком и участником торгов и поручения клиринговой палаты банк ежедневно перечисляет вариационную маржу с одного маржевого счета (со сче­та должника) на другой (кредитора), вплоть до окончательного исполнения обя­зательства, до истечения срока обращения спецификации на бирже¹. Ежеднев­ное перечисление вариационной маржи позволяет минимизировать риск неис­полнения обязательств сторонами договора. Колебание цен на биржевой актив с момента заключения до момента исполнения фьючерсного договора может быть слишком большим и, как следствие этого, затруднительным для испол­нения. Если учитывать, что арбитражная практика пошла по пути применения норм об играх и пари (ст. 1062 ГК РФ) к деривативным сделкам, то такое не­исполнение договорных обязательств становится вовсе ненаказуемым и может привести к массовым отказам от исполнения фьючерсных договоров.

Залоговая (начальная) маржа, которая сторонами договора вносится в банк, составляет лишь от 5 до 10% реальной стоимости биржевого актива. В течение всего срока договора стоимость биржевого актива может изменяться в несколь­ко раз и повлечь большие убытки. Одновременная выплата больших сумм может даже привести к банкротству и другим неблагоприятным последствиям. Еже­дневное перечисление вариационной маржи смягчает колебание цен, и сниже­ние залоговой маржи легко ликвидируется путем внесения небольших дополни­тельных средств, что позволяет сохранять залоговую маржу на соответствующем уровне.

Более того, на отдельных биржах существует специальное правило, уста­навливающее обязательство клиринговой палаты по приостановлению бирже­вых торгов в случае существенного изменения цен на биржевой актив в течение одной торговой сессии. Так, ст. 10.8 Правил РТС^{[264] [265] гласит, что в случае если це­на последней сделки с фьючерсным контрактом, заключенным в ходе основной сессии, отличается от расчетной цены данного контракта за предыдущий торго­вый день более чем на 7,5%, организатор торговли через АРМ администратора сообщает об этом клиринговому центру. Последний обязан провести расчет ва­риационной маржи и проверить достаточность залоговых счетов. Если средств для перечисления вариационной маржи недостаточно, то клиринговый центр сообщает организатору торговли о необходимости приостановки торгов и уве­личения требований к базовому размеру начальной маржи по данному фьючерс­ному контракту.}

Таким образом, расчетный фьючерсный контракт исполняется ежедневно путем выплаты ценовой разницы до наступления срока прекращения договора. В последний день производится окончательный расчет между сторонами, дого­вор считается исполненным, открытые позиции считаются закрытыми, средства на залоговых счетах, оставшиеся после проведения окончательного расчета, воз­вращаются сторонам¹.

2. Следующим способом исполнения фьючерсного договора (поставочно­го) является поставка биржевого актива. Статья 16.1 Правил МФБ гласит, что исполнение поставочных контрактов осуществляется по принципу «поставка против платежа» переводом депонированного в уполномоченных депозитариях ценных бумаг (уполномоченных банках) базового актива от продавца контракта к покупателю и одновременного обратного перевода депонированных в уполно­моченных банках денежных средств^{[266] [267].}

В целях обеспечения исполнения обязательств покупатель вносит в банк на­чальную (залоговую) маржу, которая блокируется банком, и покупатель не впра­ве распоряжаться этими средствами до исполнения обязательств по договору, до закрытия открытой позиции.

В свою очередь, продавец по фьючерсному контракту для обеспечения ис­полнения обязательств по поставочным контрактам при приближении даты за­крытия контракта обязан заблокировать на своем счете депо в уполномоченном депозитарии определенное количество ценных бумаг (базового актива) контрак­та. Методика определения количества блокируемых под поставку ценных бумаг и денежных средств (в зависимости от количества дней до даты закрытия пози­ции) утверждается биржевыми правилами. В этих целях продавец биржевого ак­тива и депозитарий заключают договор об открытии и порядке обслуживания специального раздела (регистра) на счете депо для учета ценных бумаг, предна­значенных к поставке по срочным контрактам.

До наступления срока депонирования продавцом ценных бумаг у депозита­рия, который определяется биржей, продавец обязан внести денежные средства на залоговый (маржевой) счет, открытый в уполномоченном банке, в целях обе­спечения исполнения обязательств по договору. При наступлении срока депони­рования ценных бумаг продавец вносит на счет депо соответствующие ценные бумаги, при этом банк по поручению клиринговой палаты разблокирует залого­вый счет продавца, и с этого момента продавец вправе распоряжаться указанны­ми денежными средствами. Таким образом, денежные средства заменяются цен­ными бумагами, а последние заменяют собой первоначальный предмет залога.

В отношении внесения начальной (залоговой) маржи на разных биржах су­ществуют свои особые правила. Так, по Правилам Российской товарно-сырьевой биржи^[268] по поставочному фьючерсному контракту продавец должен был изна­чально внести на счет депо у депозитария только ценные бумаги, подлежащие передаче покупателю. На некоторых биржах в целях обеспечения исполнения продавцом своих обязательств требуется внесение части ценных бумаг, предна­значенных для передачи покупателю, а остальная часть вносится денежными средствами на маржевой счет.

Третий способ, как было указано выше, — это изначальное внесение продав­цом денежных средств на маржевой счет в банке. По мере приближения срока исполнения фьючерсного договора проводится замена денежных средств цен­ными бумагами¹.

По наступлении срока исполнения фьючерсного договора биржа и клирин­говая организация направляют соответствующее поручение уполномоченному депозитарию, который переводит предназначенные для поставки ценные бума­ги со счета депо продавца на соответствующий счет депо покупателя и поруче­ние уполномоченному банку. Последний, в свою очередь, переводит денежные средства со счета покупателя на соответствующий счет продавца^{[269] [270].}

Таким образом, поставочный фьючерсный контракт исполняется путем ре­альной передачи биржевого актива продавцом покупателю и, соответственно, передачи денежных средств покупателем продавцу.

3. Особенностью фьючерсного договора является возможность заключения в связи с его исполнением офсетной сделки, причем ее заключение не зависит от вида фьючерсного договора. В письме КТБ при МАП от 30.07.1996 указывает­ся, что «обязательства по получению (передаче) имущества или информации по фьючерсному контракту прекращаются с приобретением однородного фьючерс­ного контракта, предусматривающего соответственно передачу (получение) та­кого же имущества или информации, либо с их исполнением»^[271].

В соответствии со ст. 1 Правил РТС офсетная сделка есть срочная сделка, вле­кущая за собой прекращение прав и обязанностей по ранее открытой позиции в связи с возникновением противоположной позиции по одному и тому же сроч­ному контракту^[272]. Если участник торгов заключает фьючерсный договор на по­купку, то он может выйти из договорных отношений со своим контрагентом, не дождавшись наступления срока прекращения договора.

Для лучшего понимания приведем пример поставочного фьючерсного до­говора, исполнение которого осуществляется путем офсетной сделки (рис. 1). Брокер А заключает трехмесячный фьючерсный договор на покупку 1 000 акций РАО «Газпром» с дилером Б. Это значит, что брокер А взял на себя обязатель­ство принять от дилера Б через три месяца 1 000 акций РАО «Газпром». Через ме­сяц брокер А потерял интерес к этому договору, поэтому заключает противопо­ложную офсетную сделку с дилером В, т.е. трехмесячный фьючерсный договор на продажу 1 000 акций РАО «Газпром» дилеру В по второму, офсетному, догово­ру. Брокер А обязался продать акции дилеру В. Таким образом, брокер А должен купить акции у дилера Б и продать их дилеру В. По биржевым правилам в таких случаях брокер А выходит из цепочки правоотношений, а дилер В сам осущест­вляет поставку биржевого актива дилеру Б.

Рис.1.Схема офсетного фьючерсного контракта:

1 — договор на покупку между брокером А и дилером Б;

2 — договор на продажу (офсетный договор) между брокером А и дилером В;

3 — офсетный договор между дилером Б и дилером В, по которому дилер В обязывается передать дилеру Б биржевой актив

Для признания сделки офсетной необходимы определенные условия. Офсет­ная сделка должна содержать все условия первоначальной сделки и быть проти­воположной направленности первоначальной сделке. В соответствии с п. 08.03 Правил ММВБ «заявки на покупку и на продажу по отношению друг к другу яв­ляются заявками противоположной направленности».

Например, если брокер А заключает противоположную сделку с дилером В не на 1 000 акций РАО «Газпром», а на 1 000 акций «Лукойл», то офсетной сделки нет, а есть договор на покупку 1000 акций РАО «Газпром» с дилером Б и договор на продажу 1 000 акций «Лукойл» с дилером В. Таким образом, у брокера А име­ются две открытые позиции, два договора. Сделка признается офсетной, а бро­кер А считается закрывшим свою длинную позицию, если предмет двух противо­положных сделок совпадает по количеству и качеству. Срок двух противополож­ных сделок также должен совпадать. Так, если брокер А заключает трехмесячный фьючерсный договор на покупку с дилером Б и шестимесячный фьючерсный договор на продажу с аналогичным предметом, то, как и в предыдущем примере, у брокера имеются два самостоятельных договора, две открытые позиции: трех­месячный фьючерсный договор на покупку с дилером Б 1 000 акций РАО «Газ­пром» и шестимесячный фьючерсный договор на продажу 1 000 акций РАО «Газ­пром» с дилером В. Поэтому сроки, как и остальные условия в двух противопо­ложных договорах, должны совпадать, чтобы сделка была признана офсетной.

При совершении офсетной сделки клиринговая организация аннулиру­ет учетную запись об открытой ранее участником торговли позиции, и с этого момента залоговый (маржевой) счет участника, заключившего офсетную сдел­ку, считается разблокированным, а обязательство по договору исполненным, от­крытая позиция становится закрытой^[273].

2.3.