<<
>>

§ 1. Понятие и предмет договора коммерческой концессии

1. Коммерческая концессия - один из новых институтов отече­ственного гражданского права, которому специально посвящена глава 54 нового Гражданского кодекса РФ. Термин «коммерческая концессия» достаточно условен и был избран как наиболее близ­кий по смыслу к английскому «franchising».

Франчайзинг как си­стема организации предпринимательской деятельности (прежде всего в сфере сбыта товаров и оказания услуг) появился в про­шлом веке в США, а ныне широко распространен во всех экономи­чески развитых странах. Именно с помощью этой системы вырос­ли такие «монстры общепита», как «Макдональдс», «Пицца Хат» или «Баскин Роббинс», которые уже стали привычной частью пейзажа многих городов России. Такая же модель используется крупнейшими международными гостиничными сетями («Холидэй Инн», «Шератон» и др.), производителями самых различных по­требительских товаров (от косметики до автомобилей), крупными торговыми предприятиями. Схема франчайзинга постепенно на­чинает использоваться и отечественными предпринимателями.

Франчайзинг основан на том, что один предприниматель за вознаграждение предоставляет другому предпринимателю право использовать свои средства индивидуализации (фирменное наи­менование, коммерческое обозначение, товарный знак или знак обслуживания), передает ему охраняемую коммерческую инфор­мацию (ноу-хау) и оказывает постоянное консультационное со­действие в организации бизнеса. Именно эти три элемента обычно признаются необходимыми для данного типа предприниматель­ских отношений национальными и международными правовы­ми актами по вопросам франчайзинга и документами различных франчайзинговых организаций. Соединение указанных элементов в одном правоотношении позволяет отличать коммерческую кон­цессию от других подобных предпринимательских договоров.

Определение договора коммерческой концессии, предлагаемое в статье 1027 ГК, в целом соответствует пониманию франчайзин­га, сложившемуся в мировой практике. По договору коммерческой концессии одна сторона (правообладатель) обязуется предоста­вить другой стороне (пользователю) за вознаграждение на срок или без указания срока право использовать в предприниматель­ской деятельности пользователя комплекс принадлежащих пра­вообладателю исключительных прав, который должен включать право на фирменное наименование и (или) коммерческое обозна- чение1, а также право на охраняемую коммерческую информацию (ноу-хау). Договором может быть предусмотрено использование и других исключительных прав (в частности, права на товарный знак или знак обслуживания). Третий существенный признак франчайзинга - постоянное консультационное содействие, ока­зываемое правообладателем пользователю, рассматривается в ГК как диспозитивный (п. 2 ст. 1031). Предусматривается лишь своего рода обязательный вводный инструктаж, который право­обладатель должен провести с пользователем и его работниками. Такое решение позволит включить в сферу применения норм о коммерческой концессии различные договоры, которые при всем своем сходстве с франчайзингом трактуются законодательством и судебной практикой некоторых стран как отдельные виды пред­принимательских договоров.

Учитывая новизну института коммерческой концессии для на­шего законодательства, следует, видимо, остановиться на преиму­ществах и недостатках этой формы организации бизнеса, сферах ее использования, а также основных причинах введения ее непо­средственного законодательного регулирования в новом ГК.

Хотя сферы использования франчайзинга исключительно мно­гообразны, его можно свести к четырем основным видам: 1) сбы­товой франчайзинг (используется производителем товаров для построения единой разветвленной сбытовой сети, функциониро­вание которой находится под его контролем); 2) торговый фран­чайзинг (торгующая организация открывает сеть своих магазинов,

которые юридически не являются ее структурными подразделени­ями, филиалами или дочерними предприятиями); 3) франчайзинг в сфере обслуживания (типичными примерами этого вида фран­чайзинга, близкого к торговому франчайзингу, являются сети фирменных отелей, ресторанов или авторемонтных мастерских); 4) производственный франчайзинг (используется изготовителем для расширения производства своих товаров и их продвижения на новые рынки).

Применение франчайзинга в предпринимательской деятель­ности дает существенные преимущества как правообладателю (лицу, предоставляющему право использования своих средств индивидуализации и ноу-хау), так и пользователю (лицу, которо­му эти права предоставляются). Для правообладателя франчай­зинг является наиболее удобным средством расширения своего бизнеса, в том числе и в международном масштабе. Он избавлен от необходимости открывать огромное количество филиалов или регистрировать предприятия на удаленных от него территориях, инвестировать средства в приобретение недвижимости и других основных фондов, необходимых для осуществления соответству­ющей деятельности, нанимать работников. Вместе с тем предпри­ятия, созданные пользователями, вливаются в интегрированную систему правообладателя, который сохраняет над ними практиче­ски такой же контроль, как если бы они в действительности были его подразделениями или филиалами. Все это и дает возможность в течение относительно короткого срока создавать разветвленные фирменные сети магазинов, ресторанов или гостиниц.

Для пользователя франчайзинг существенно снижает пред­принимательский риск и ускоряет окупаемость капиталовло­жений. Оставаясь хозяином своего предприятия, он получает возможность работать под хорошо известной, «раскрученной» вы­веской и вступает на рынок с определенным запасом очков перед конкурентами, лишенными такой возможности. Поскольку поль­зователи чаще всего обслуживают потребительский рынок, ука­занная особенность франчайзинга стимулирует развитие малого и среднего бизнеса и уже сама по себе дает достаточные основания для того, чтобы развивать данную форму предпринимательства.

Рассматривая преимущества франчайзинга, нельзя не оста­новиться на том, какие последствия широкое его использование имеет для потребителя. С одной стороны, способствуя насыщению рынка качественными товарами и услугами, франчайзинг откры­вает для потребителей дополнительные возможности. С другой стороны, франчайзинговые соглашения могут привести к наруше­нию прав и интересов потребителей. Ведь сама идея франчайзинга основана на своеобразной подмене субъекта, когда пользователь выступает в обороте фактически под чужим именем, используя фирменное наименование и товарные знаки правообладателя. При такой ситуации законные права потребителя могут постра­дать. С этой точки зрения наиболее опасным для потребителя яв­ляется производственный франчайзинг. Когда потребитель поку­пает лицензионный товар, он, по крайней мере, отдает себе отчет в том, что этот товар произведен не обладателем товарного знака, а совсем посторонней фирмой, которая может и не обеспечивать ожидаемого качества. Если же потребитель покупает товар, про­изведенный пользователем по договору коммерческой концессии, он чаще всего полагает, что товар произведен если не самим обла­дателем товарного знака, то хотя бы его дочерней компанией.

Необходимость защиты интересов потребителей и, в широком смысле, общественных интересов, является одним из оснований введения законодательного регулирования франчайзинга. В ГК эта задача реализуется через нормы о регистрации договора ком­мерческой концессии (п. 2 ст. 1028), об информировании потреби­телей и обеспечении надлежащего качества предлагаемых поль­зователем товаров, услуг и работ (ст. 1032), об ответственности правообладателя по требованиям, предъявляемым к пользовате­лю (ст. 1034).

Второе основание, тесно связанное с первым, состоит в необхо­димости защиты конкурентного рынка от злоупотреблений, воз­можных в связи с реализацией франчайзинговых соглашений, которые нередко содержат разного рода ограничительные усло­вия. Этой цели служит статья 1032, которая конкретизирует при­менительно к франчайзингу нормы действующего антимонополь­ного законодательства и должна рассматриваться с ними в общем контексте.

Наконец, третье основание, характерное именно для нашей страны с ее переходной экономикой и своеобразным правовым мен­талитетом, заключается в том, что в отсутствие легального опреде­ления института и хотя бы исходного регулирования связанных с ним правоотношений (в том числе прав и обязанностей сторон по договору, условий его изменения и прекращения) практическое развитие этого института было бы существенно затруднено.

2. Договор коммерческой концессии имеет своим предметом предоставление права использования комплекса исключительных прав, деловой репутации и коммерческого опыта правообладате­ля в определенном объеме, а также с указанием или без указания территории их использования применительно к определенной сфере предпринимательской деятельности (п. 2 ст. 1027 ГК). К су­щественным условиям договора относятся, во-первых, определе­ние состава предоставляемого комплекса исключительных прав (далее «концессионный комплекс»), во-вторых, установление объ­емов разрешенного использования этого комплекса и, в-третьих, условие о вознаграждении за использование.

Что касается состава концессионнного комплекса, то к обя­зательным его элементам закон относит право на фирменное наименование и (или) коммерческое обозначение правообла­дателя, а также на охраняемую коммерческую информацию. Следовательно, если договор не предусматривает использования фирменного наименования либо коммерческого обозначения, а также охраняемой коммерческой информации, его нельзя квали­фицировать в качестве договора коммерческой концессии. Другие предусмотренные договором элементы концессионного комплекса (товарный знак, знак обслуживания, промышленные образцы и т.д.) являются факультативными.

Объем разрешенного использования концессионного комплекса может определяться разнообразными параметрами. В частности, договором может быть предусмотрено минимальное количество продаж, которое пользователь должен обеспечить в течение всего срока действия договора либо в течение определенных периодов времени, либо, наоборот, максимальное количество продаж (что может быть выгодно правообладателю при наличии нескольких пользователей, осуществляющих свою деятельность в пределах одного географического рынка). Договор также может установить пределы использования отдельных элементов концессионного комплекса, например, определить ситуации, в которых использо­вание фирменного наименования или товарного знака правообла­дателя не допускается.

Размер вознаграждения по договору коммерческой концессии и его формы определяются договором. В зависимости от специфики соответствующей деятельности сторонами могут использоваться различные формы вознаграждения. Поэтому статья 1030 ГК лишь дает им некоторые возможные варианты решения этого вопроса (фиксированные разовые или периодические платежи, отчисле­ния от выручки, наценки на оптовую цену товаров, передаваемых правообладателем пользователю для перепродажи). На практике вознаграждение чаще всего состоит из двух частей: своеобразной «входной платы» за присоединение к фирменной сети правообла­дателя и последующих периодических платежей (определяемых по твердой шкале или в процентах от выручки).

Договором коммерческой концессии может быть предусмотре­но право или даже обязанность пользователя выдать определен­ное количество субконцессий на соответствующей территории (ст. 1029 ГК). Это весьма важно с точки зрения создания сбыто­вых или торговых сетей и последующего эффективного управле­ния ими. При использовании системы субконцессий первичный пользователь берет на себя дополнительные организаторские и управленческие функции, которые нередко становятся для него основными. Таким образом, он еще более тесно интегрируется с правообладателем.

Условия субконцессии, если они заранее не определены в дого­воре коммерческой концессии, должны быть согласованы пользо­вателем с правообладателем. Договор коммерческой субконцессии не может быть заключен на более длительный срок, чем договор коммерческой концессии, на основании которого он заключается. Недействительность договора коммерческой концессии поражает и все заключенные на его основании субконцессионные договоры.

Экономический результат, аналогичный системе субконцессий, может быть достигнут также с помощью комбинации франчайзин­га с другими договорами. Например, стороны могут договориться о том, что пользователь по договору коммерческой концессии будет привлекать других пользователей и впоследствии выполнять по отношению к ним отдельные организационные и управленческие функции, действуя как представитель правообладателя (то есть его поверенный или агент). В этом случае, однако, все новые поль­зователи будут связаны договорами коммерческой концессии не с первичным пользователем, а непосредственно с правообладателем.

Как уже отмечалось, для договоров коммерческой концессии характерны ограничительные условия (то есть условия, реализа-

ция которых может привести к ограничению конкуренции на соот­ветствующем рынке). Чаще всего такие условия связаны с закре­плением за пользователем определенной территории, на которой не могут действовать ни другие пользователи, ни сам правооб­ладатель, либо с запретом для пользователя вступать с правооб­ладателем в конкуренцию как самостоятельно, так и путем полу­чения аналогичных прав у конкурентов правообладателя (причем этот запрет может действовать в течение определенного срока и после прекращения договора).

Большинство ограничительных условий не является неправо­мерными в своей основе. В каждом конкретном случае они нужда­ются в анализе с точки зрения антимонопольного законодатель­ства, требующем изучения как общей ситуации на определенном товарном рынке, так и установления того положения, которое за­нимают на этом рынке стороны договора. Если будет установлено, что условия договора нарушают антимонопольное законодатель­ство (в данном случае статью 6 Закона РСФСР «О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках»)1, то они могут быть признаны недействительными по ис­ку антимонопольного органа или другого заинтересованного лица. Иными словами, такие условия договора являются оспоримыми.

Статьей 1033 предусмотрено, однако, два вида ограничитель­ных условий, которые являются ничтожными при любых обстоя­тельствах: 1) право правообладателя определять цену, по которой пользователь реализует товары, работы или услуги, либо устанав­ливать верхний или нижний предел цены; 2) право пользователя реализовывать товары (работы, услуги) исключительно опреде­ленной категории лиц (например, только членам профсоюза) либо исключительно лицам, живущим (имеющим место нахождения) на определенной территории.

Применительно к первому виду ничтожных ограничительных условий следует отметить, что возможность согласования пере­продажной цены между сторонами договора полностью не ис­ключается. Однако если пользователь не последует ценовым ре­комендациям правообладателя, тот будет не вправе ссылаться на нарушение пользователем условий договора.

Запрет делить покупателей (заказчиков) на категории связан не только с тем, что в большинстве случаев подобное условие дого­вора будет несовместимо с основами правопорядка, но и с тем, что прикрепление различных категорий покупателей (заказчиков) к определенным пользователям имеет для конкуренции на соот­ветствующем рынке те же последствия, что и жесткий террито­риальный раздел рынка. С другой стороны, этот запрет не должен применяться, когда деятельность самого правообладателя изна­чально носит специализированный социальный характер (напри­мер, магазин, обслуживающий ветеранов войны и труда).

Если для деятельности пользователя договором очерчена опре­деленная территория, за пределы которой он не имеет права вы­ходить, это означает, что пользователь не должен сознательно искать деловых контактов или сбыта продукции вне своей тер­ритории. Однако если к нему обратится лицо, проживающее или имеющее местонахождение за пределами его территории, он не вправе отказать такому лицу в заключении договора. Этот доста­точно очевидный и общепринятый в антимонопольном законода­тельстве подход выражен в норме о ничтожности условия о праве пользователя реализовывать товары (работы, услуги) исключи­тельно лицам, живущим (имеющим местонахождение) на опреде­ленной территории.

Коммерческая концессия - это предпринимательский договор. Согласно п. 3 ст. 1027 ГК, его сторонами могут быть только пред­приниматели, т.е. граждане, зарегистрированные в таком каче­стве, и коммерческие организации. Из этого можно сделать вывод о том, что договор коммерческой концессии, заключенный неком­мерческой организацией (учреждением, фондом, потребитель­ским кооперативом и т.д.) либо гражданином, не имеющим статуса индивидуального предпринимателя, является недействительным.

Договор коммерческой концессии представляет собой ком­плексный институт. Поскольку он предполагает предостав­ление права пользования принадлежащими правообладателю объектами исключительных прав, он тесно связан с правовым регулированием в области интеллектуальной собственности, в первую очередь с нормами, определяющими правовой режим раз­личных объектов исключительных прав и регламентирующими лицензионные отношения. С другой стороны, для коммерческой концессии свойственно сотрудничество сторон в процессе испол­нения договора, так как конечные их интересы во многом совпа­дают. Поэтому франчайзинг в каком-то смысле можно считать разновидностью совместной деятельности. Однако было бы не­правильно рассматривать его в контексте договора простого това­рищества (договора о совместной деятельности). Помимо других очевидных различий между этими договорами, следует отметить, что характер сотрудничества сторон и его значение в этих догово­рах далеко не совпадают. Если в договоре о совместной деятель­ности такое сотрудничество имеет определяющее значение, то в коммерческой концессии оно является лишь одним из элементов и, кроме того, носит неравноправный характер, так как пользова­тель находится скорее в подчиненных, чем в партнерских отноше­ниях с правообладателем.

Коммерческую концессию следует также отличать от догово­ров комиссии и агентских договоров. Хотя эти договоры в дело­вой практике нередко обслуживают сходные потребности (на­пример, сбыт продукции), их юридическое содержание различно. Комиссионер и агент действуют в интересах и по поручению ко­митента (принципала), оказывая последнему определенные ус­луги, за что получают от него вознаграждение. При этом сделки, заключенные комиссионером или агентом с третьими лицами, имеют имущественные последствия для комитента или прин­ципала. Иначе строятся отношения сторон по договору коммер­ческой концессии. Здесь пользователь действует без поручения правообладателя и за свой собственный счет. Он осуществляет самостоятельную предпринимательскую деятельность с исполь­зованием средств индивидуализации правообладателя, его ноу- хау и коммерческого опыта, за что выплачивает правообладателю вознаграждение. Таким образом, если дистрибьютор, работающий по агентскому договору, получает от производителя товаров воз­награждение, то дистрибьютор по договору коммерческой концес­сии сам платит производителю за возможность работать под его фирмой.

<< | >>
Источник: Авилов Г.Е.. Избранное / Институт законодательства и сравнительного правоведе­ния при Правительстве Российской Федерации.. 2012

Еще по теме § 1. Понятие и предмет договора коммерческой концессии:

  1. Предметом договора коммерческой концессии
  2. Существенные условия договора коммерческой концессии являются предмет и вознаграждение правообладателя.
  3. Предмет и объект как существенные условия договоров коммерческой концессии и франчайзинга
  4. 2.2. Предмет и объект как существенные условия договоров коммерческой концессии и франчайзинга
  5. Понятие, значение и признаки договора коммерческой концессии
  6. 2.1. Понятие, значение и признаки договора коммерческой концессии
  7. 3.1. Понятие и требования, предъявляемые к сторонам договора коммерческой концессии и франчайзинга
  8. 3.1. Понятие и требования, предъявляемые к сторонам договора коммерческой концессии и франчайзинга
  9. ГЛАВА 2. ПОНЯТИЕ, ПРИЗНАКИ, УСЛОВИЯ (ЭЛЕМЕНТЫ) ДОГОВОРА КОММЕРЧЕСКОЙ КОНЦЕССИИ И ФРАНЧАЙЗИНГА
  10. ГЛАВА 2. ПОНЯТИЕ, ПРИЗНАКИ, УСЛОВИЯ (ЭЛЕМЕНТЫ) ДОГОВОРА КОММЕРЧЕСКОЙ КОНЦЕССИИ И ФРАНЧАЙЗИНГА
  11. Договор коммерческой концессии
  12. 169. Договор коммерческой концессии
  13. Договор коммерческой концессии
  14. Необходимо привести общую характеристику договора коммерческой концессии
  15. Заключение договора коммерческой концессии
  16. Договор коммерческой концессии
  17. 174. Изменение и прекращение договора коммерческой концессии
  18. Цена, форма и срок как условия (элементы) договора коммерческой концессии
  19. 2.3. Цена, форма и срок как условия (элементы) договора коммерческой концессии