<<
>>

Источник права (механизм правообразования)

Если право рассматривать не с догматической точки зрения, а представлять его в качестве механизма (как традиционного, так и инновационного) воспроизводства наиболее важных, с позиции объективной функциональности, правил поведения, то источник права следует понимать несколько более расширительно, нежели следуя узкодогматическому (формально-юридическому) смыслу этого слова.

Несомненно, способ (механизм) внешнего выраже­ния права - важный институт права, а соответствующая теория - значимая тема теории права, относящаяся к юридической техни­ке. Однако в таком случае нет ответа на принципиально важный для современной юриспруденции вопрос: любая ли форма права может быть названа правом, например, соответствует какой-либо закон правам человека, является он эффективным или соответ­ствует критерию взаимной обязанности субъектов. Более широ­кий - социологический - подход, основанный на диалогической онтологии (и методологии), позволяет, как представляется, дать ответ на этот непростой вопрос и ввести механизм объективации права в более широкие рамки.

Источник права, исходя из словарного значения этого выра­жения, - это то, откуда право проистекает. Очевидно, что право вытекает не из нормативно-правовых актов и даже не из обычаев, так как в них оно (право) внешне выражается (в них оно «попада­ет» из иных источников). В самом широком смысле источником права является состояние общества, предшествующее его сего­дняшнему состоянию. Конкретнее - это состояние политики (в том числе внешней), экономики, культуры, социальная, демогра­фическая ситуация в обществе, порождающие потребность в но­вом законодательстве. Например, изменения в экономике требу­ют новации в гражданском законодательстве, а неблагоприятно складывающаяся демографическая ситуация предполагает изме­нения в семейном, трудовом праве, законодательстве, относя­щемся к социальному обеспечению. Однако внешние факторы - экономика, демография и т. д. - влияют на правовую систему не прямо, непосредственно, а опосредованно.

С точки зрения постклассической теории источник права - это селективная функция правовой культуры. Существование этой функции обусловлено свободной волей, которая и есть от­бор (селекция, выбор), и, следовательно, многообразием возмож­ностей поведения как отдельного человека, так и человечества в целом, из которых должен быть выбран только один вариант. При этом все внешние факторы относятся к условиям отбора (селек­ции), но не порождают его: экономика, политика, демография, этнические отношения и т. п. не оказывают непосредственного (порождающего) воздействия как на поведение, так и на выбор какого-либо направления деятельности, но, интериоризируясь в правовую культуру, оказывают опосредующее влияние на этот процесс. Поскольку до сих пор не прояснен до конца сам меха­низм интериоризации, следует прийти к выводу: заранее невоз­можно предсказать, какой именно вариант юридически значимо­го поведения будет отобран правовой культурой данного народа. Это связано с тем, что все факторы влияют (коррелируют) на ре­зультат выбора, и рационально просчитать, какой из них оказы­вает большее (определяющее) воздействие по сравнению с остальными, практически невозможно[13].

Прояснить эту проблему, как представляется, в состоянии диалогическая онтология общества (и права).

Диалогическая природа общества, любого социального (и правового) института заключается в том, что таковые - это постоянное взаимодействие, взаимообусловленность противоположных моментов некоего со­циального образования, основанные на взаимном признании субъектов (осуществляющих взаимосоотнесенность друг с дру­гом). При этом диалог - это и внутреннее, ментальное отнесение себя к абстрактному Другому (к типизированным действиям Лю­бого в определенной ситуации), и фактическое взаимодействие (например, в правоотношении).

С этой точки зрения право представляет собой единство (и различие), т. е. диалог уникального (конкретного, фактического взаимодействия - правоотношения, в котором существует субъ­ективное право) и типичного, повторяющегося (объективной нормы права). Проблему соединения (и разъединения) «экспрес­сии» (А. Н. Уайтхед) отдельной личности и социального инсти­тута, бытие которого объективно, так как проявляется в типизи­рованных взаимодействиях (и приобретает вследствие этого представление «естественности»), можно назвать «основным во­просом социальной философии» и, соответственно, «основным вопросом философии права», если речь идет о правовых, юриди­чески значимых взаимодействиях. Ее решение с диалогической точки зрения состоит в том, что социальный (правовой) инсти­тут - это определенные связи между социальными (правовыми) статусами, которые реализуются в конкретных взаимодействиях персонифицированных субъектов - людей. Институт как потен­циальный набор возможного поведения существует только в ре­альном, фактическом поведении (хотя в каждом данном взаимо­действии он реализуется не полностью).

Именно эта взаимообусловленность уникального и типичного позволяет прояснить проблему как объективности права, так и его изменчивости, вносимой «субъективным фактором». Внесе­ние изменения в существующий правопорядок и есть источник права как механизм его воспроизводства (в данном случае - ин­новационный). Этот процесс, условно говоря, включает две ста­дии. На первой стадии правящая элита (или референтная группа, представленная социально значимыми другими, если речь идет о формировании нового правового обычая) в соответствии с про­цессуальным законодательством разрабатывает и принимает но­вый нормативно-правовой (например) акт. Однако принятие за­кона еще не гарантирует его превращение в действующее право, его вхождение в реальный правопорядок. Для этого требуется легитимация, т. е. признание этого нововведения широкими народными массами - содержание второй стадии. Именно за народом остается окончательное слово в вопросе о том, будет ли отобрана историей соответствующая правовая инновация.

Критерий легитимности вследствие амбивалентности всех со­циальных явлений не может быть задан каким-либо однозначным показателем. С одной стороны, следует отличать легитимность «в конечном счете», которая выражается в воспроизводстве данного института более или менее длительный промежуток времени, т. е. проявляется в историческом показателе. Именно устойчивость, длительность функционирования - наиболее четкий критерий признания (не только на ментальном, но и на поведенческом уровне) соответствующего института. Однако об этом мы можем судить лишь «задним числом». С другой стороны, легитимность - это состояние правосознания и правопорядка, в которых полу­чают признание существующие сегодня и сейчас правовые ин­ституты. Однако выявить такую «тактическую» легитимность очень сложно. Это можно сделать только по некоторым косвен­ным признакам: распространенность соответствующего правила поведения, его достаточно широкая применимость (использова­ние в практической жизнедеятельности), положительная оценка в правосознании и т. п. При этом легитимным следует считать та­кой институт, против которого нет открытой массовой оппози­ции: если большинство населения в опросах не доверяют, напри­мер, парламенту, это еще не означает, что парламент как инсти­тут не является легитимным (дело в том, что в обыденном массо­вом сознании всегда происходит подмена института его предста­вителями). Парламент же можно считать нелегитимным только в том случае, если большинство населения страны выступает за ликвидацию его как института, его замену на какой-либо другой орган представительной власти[14].

В этой связи возникает серьезнейшая проблема: существуют ли сегодня легитимные правовые институты (как в нашей стране, так и вообще в мире)? Шире: существует ли механизм легитимации права как элемент источника права? Если да - то по каким критериям ее измерять? Сегодня достаточно утопич­ным выглядит просветительский проект рационального выдви­жения и обсуждения с точки зрения притязания на значимость политико-правового курса, вырабатываемого политически ак­тивной частью населения - Oeffentlichkeit. В силу все большей дифференциации знаний происходит рост некомпетентности населения по отдельным проблемам. Поэтому у подавляющего большинства населения нет каких-либо эксплицитно выражен­ных политико-правовых интересов, представлений о желаемом устройстве общества, о необходимых реформах и т. и. «Обще­ственное мнение... на самом деле является не чем иным, как про­дуктом масс-медиа»". Более того, свобода современного демокра­тического общества «во многом иллюзорная, так как выбор, ко­торый осуществляют избиратели, трудно назвать свободным. Ведь он уже задан наперед, ибо разница между двумя или более кандидатами, претендующими на власть, чаще всего совершенно неуловима»[15] [16] [17]. Поэтому в условиях манипуляции общественным мнением обеспечить краткосрочное признание можно практиче­ски любому институту, тем более что его функциональность про­является не сразу. Этому же способствует утрата четких критери­ев идентичности в современном мультикультурном социуме[18].

Вышеизложенные сомнения в «тактических» критериях леги­тимности - критериях селективной функции правовой культуры - заставляют искать таковые в несколько иной плоскости. Большие сомнения вызывают такие феномены, как всеобщее благо, всеоб­щая воля и т. и., реальное существование которых (их иногда называют мифологемами - П. Слотердайк[19]) весьма проблематич­но. Более реальным показателем можно считать минимальную функциональность соответствующего института, проявляющую­ся в длительности его исторического существования.

Подводя итог, можно сделать вывод, что рассмотренное пред­ставление об источнике права включает как внесение правовой инновации, так и ее легитимацию. Промежуточным моментом здесь выступает объективация этой инновации в соответствую­щей форме права. Изложенная теория предъявляет дополнитель­ные требования к механизму объективации права и демонстриру­ет критерии, которым должна отвечать соответствующая форма права. Главным из них является легитимность (предполагаемая в соответствии с принципом опережающего отражения) соответ­ствующей инновации.

1.5.

<< | >>
Источник: Честнов, И. Л.. Теория государства и права : учебное пособие. Ч. 2. Теория права / И. Л. Честнов. - Санкт-Петербург : Санкт- Петербургский юридический институт (филиал) Академии Генеральной прокуратуры Российской Федерации, 2017. - 116 с.. 2017

Еще по теме Источник права (механизм правообразования):

  1. 17.1 Понятие формы (источника) права. Система форм (источников) права
  2. 1.2 Механизм правового регулирования банковской системы и банковской деятельности. Нормы и источники банковского права
  3. Раздел IV СОВРЕМЕННЫЕ ПРОБЛЕМЫ ПРАВОВЕДЕНИЯ Тема 19 СОДЕРЖАНИЕ, ФОРМА И ИСТОЧНИК ПРАВА ПОНЯТИЕ И СООТНОШЕНИЕ ДАННЫХ КАТЕГОРИЙ. ВИДЫ ФОРМ (ИСТОЧНИКОВ) ПРАВА
  4. § 1. Правообразование
  5. Указы Президента РФ как источники земельного права. Постановления Правительства РФ как источники земельного права.
  6. ПСИХОЛОГИЧЕСКИЙ МЕХАНИЗМ ПРЕДВИДЕНИЯ, ИЛИ ДВИЖЕНИЕ ПРЕДВИДЧЕСКОЙ ПСИ-ИНФОРМАЦИИ ОТ ИСТОЧНИКА ДО РЕЦИПИЕНТА.
  7. Г лава XII ПРАВООБРАЗОВАНИЕ, ПРАВОТВОРЧЕСТВО, ПРАВОУСТАНОВЛЕНИЕ
  8. 42. Понятие и виды форм права. Источники права
  9. РЕЛИГИОЗНЫЕ ТЕКСТЫ И ОБЩИЕ ПРИНЦИПЫ ПРАВА КАК ИСТОЧНИКИ ПРАВА
  10. ИСТОЧНИКИ ГРАЖДАНСКОГО ПРАВА В СТРАНАХ ОБЩЕГО ПРАВА (ВЕЛИКОБРИТАНИЯ, США) В НОВЕЙШЕЕ ВРЕМЯ
  11. ОБЩИЕ ПРИНЦИПЫ И НОРМЫ МЕЖДУНАРОДНОГО ПРАВА КАК ИСТОЧНИКИ ПРАВА
  12. 1. Понятия «источник права» и «форма права»
  13. Источники гражданского процессуального права. Виды источников гражданского процессуального права
  14. Нормы права.Формы (источники) права. Законодательство
  15. Чтобы определить нормативно-правовую базу избирательного права Швейцарской Конфедерации, необходимо обратиться к источникам избирательного права.