<<
>>

Зниження значення ревізійної комісії.

Порядок здійснення контролю аудитором. Обрання, звітування аудитора. Внутрішній аудит. Інші заходи щодо контролю за діяльністю виконавчого органу. Умови та порядок притягнення до відповідальності посадових осіб корпорації.

Інститут похідних позовів. Конкуренція норм трудового та корпоративного законодавства. Інститут дискваліфікації посадових осіб корпорацій.

На сьогодні повноваження зі здійснення контролю в АТ розподілені між двома органами — наглядовою радою та ревізійною комісією. Звертає на себе увагу той факт, що у ЦК такий орган, як ревізійна комісія, взагалі не згадується. У ч. 4 ст. 160 ЦК лише зазначається, що наглядова рада АТ визначає форми контролю за діяльністю його виконавчого органу.

Практика роботи більшості українських товариств свідчить про те, що ревізійна комісія є очевидним атавізмом у системі корпоративного управління. Цей орган формується виключно для виконання вимог чинного законодавства і функціонує суто формально.

Можливо, у товариствах, які створювалися у XVIII-XIX ст., ревізійні комісії, до складу яких входили акціонери, й були ефективним засобом контролю за діяльністю виконавчого органу, бо у ті часи зовсім іншим був документообіг у товаристві, не було розвиненої системи обліку та звітності. Нині навіть досвідчені аудитори, які мають спеціальну освіту та багаторічний досвід роботи, не завжди в змозі розібратися у документації АТ. Що ж казати про пересічного акціонера, який, не маючи спеціальних знань та досвіду, обирається до складу ревізійної комісії.

Більш того, члени ревізійної комісії не несуть жодної відповідальності за свою діяльність. їх (за винятком голови ревізійної комісії) навіть не включено до переліку посадових осіб органів управління товариством. Такий, звільнений від обов’язків статус членів ревізійної комісії призводить до їх повної безвідповідальності та, як наслідок, неефективності функціонування.

Якщо звернутися до зарубіжного досвіду, то можна побачити, що основний тягар перевірки фінансового-господарської діяльності товариств покладено на незалежних аудиторів, порядок обрання (заміни) яких докладно регулюються законом.

Крім того, акціонерним законодавством інших країн часто передбачається, що в АТ наглядова рада чи рада директорів зі складу своїх членів може сформувати комітет з аудиту (причому до його складу мають входити переважно незалежні директори). У невеликих товариствах його

функції може виконувати рада в цілому. Тобто, функції контролю не розпиляються між двома органами, а концентруються в одному, члени якого несуть сувору відповідальність за якість своєї роботи.

Враховуючи викладене, слід запровадити в законодавстві України більш поширений у інших країнах підхід і покласти виконання усіх контрольних (наглядових) функцій на наглядову раду в АТ. У великих товариствах наглядова рада зі складу своїх членів може сформувати комітет з аудиту[673] [674].

Крім того, потрібно законодавчо врегулювати порядок здійснення аудиторської перевірки АТ. Сьогодні специфіку аудиторських перевірок АТ закріплено у ст. 162 ЦК, яка встановлює, що АТ, яке зобов’язане відповідно до закону публікувати для загального відома документи, передбачені ст.

152 ЦК, повинне для перевірки та підтвердження правильності річної фінансової звітності щорічно залучати аудитора, не пов’язаного майновими інтересами з товариством чи з його учасниками.

Вважаємо, що питання стосовно обрання аудитора (аудиторської фірми) має бути віднесено до виключної компетенції ЗЗ (як це було зроблено щодо обрання реєстратора товариства), оскільки наразі виконавчий орган, діяльність якого фактично перевіряється, самостійно приймає рішення про обрання аудитора та оплачує його послуги. За таких умов жодна аудиторська перевірка не може вважатися дійсно незалежною.

У ч. 2 ст. 162 ЦК передбачено, що аудиторська перевірка діяльності АТ, у тому числі такого, що не зобов’язане публікувати для загального відома документи, має бути проведена у будь-який час на вимогу акціонерів, які разом володіють не менш як 10 % акцій. Витрати, пов’язані з проведенням такої перевірки, покладаються на осіб, на вимогу яких проводиться аудиторська перевірка, якщо ЗЗ акціонерів не буде ухвалене рішення про інше.

Ця норма також є дуже недосконалою. З одного боку, вона аж ніяк не обмежує право акціонерів замовляти аудиторську перевірку, тобто акціонер десятки раз на рік може направляти аудитора до товариства з вимогою проведення перевірки. Це може розглядатись як зловживання правом, оскільки істотно порушує права товариства — проведення будь- якої перевірки відриває працівників товариства від основної роботи, потребує вилучення і передання аудитору низки документів. З іншого боку, наведена норма не захищає й права акціонерів, оскільки не встановлює строки, протягом яких має бути проведена відповідна перевірка, а також хто має право обирати аудитора. Багато товариств уже скористалися цими прогалинами і затвердили досить специфічні внутрішні положення про порядок проведення аудиторської перевірки на вимогу акціонера. Так, в одному із положень зазначалося, що аудиторська перевірка має бути проведена не пізніше шести місяців з моменту одержання відповідної вимоги від акціонера, строки її проведення мають бути визначені правлінням, що акціонер має право обирати аудитора з переліку аудиторських фірм (аудиторів), наданому правлінням. Така практика свідчить про те, що положення ч. 2 ст. 162 ЦК потребують значного доповнення — з метою захисту інтересів як товариства, так і акціонерів від можливих зловживань.

Своєрідним аналогом ревізійної комісії є служба внутрішнього аудиту, яка створюється у банках та інших фінансових установах. її відмінність від ревізійної комісії полягає у професійності діяльності. Так, у п. 3. 6. Положення про організацію внутрішнього аудиту в комерційних банках України, затвердженого постановою Правління Національного банку України від 20 березня 1998 р. за № 114, встановлено, що служба внутрішнього аудиту банку повинна бути укомплектована професійно придатними, кваліфікованими кадрами, які в змозі виконувати покладені на них функціональні обов’язки. Працівники служби внутрішнього аудиту повинні володіти базовими знаннями у сфері бухгалтерського обліку і фінансів, права, інформаційних технологій, управління активами та пасивами, фінансового, організаційного менеджменту банку тощо. У п. 3. 7. зазначено, що кандидатура керівника служби внутрішнього аудиту банку погоджується з Національним банком України.

Для забезпечення ефективного контролю за діяльністю виконавчого органу (менеджерів товариства) зарубіжне законодавство використовує низку інших заходів:

- законодавче закріплення переліку основних обов’язків членів виборних органів управління товариством (директорів);

- введення інституту дискваліфікації директорів;

- введення інституту притягнення директорів до субсидіарної відповідальності за боргами товариства у випадках, визначених законодавством;

- введення інституту обов’язкового страхування відповідальності директорів;

- запровадження похідних позовів;

- введення механізму розкриття директорами інформації (про належні їм акції, частки у статутному капіталі, облігації та інші цінні папери, випущені товариством, про участь у інших юридичних особах, пов’язаних із товариством відносинами залежності, про укладені з товариством або залежними юридичними особами договори та інші правочини із зацікавленістю);

- введення інституту адміністративних перевірок додержання норм корпоративного законодавства за заявами учасників товариства;

- запровадження диференційованої системи адміністративної та кримінальної відповідальності директорів за порушення норм корпоративного права.

Зупинимося докладніше на деяких із цих пропозицій.

Найбільш актуальними для українських товариств є проблеми притягнення посадових осіб органів управління до відповідальності. В ч. 3 ст. 92 ЦК закріплено, що орган або особа, яка відповідно до установчих документів юридичної особи чи закону виступає від її імені, зобов’язана діяти в інтересах юридичної особи, добросовісно і розумно та не перевищувати своїх повноважень. Але що відбувається, коли орган чи така особа порушує зазначені обов’язки? У ч. 4 ст. 92 ЦК передбачено лише наслідки порушення обов’язків щодо представництва. Якщо члени органу юридичної особи порушують ці обов’язки, вони несуть солідарну відповідальність за збитки, завдані ними юридичній особі. Щодо інших обов’язків ЦК зберігає мовчання.

Для усунення цієї прогалини до Верховної Ради України вже подано проект Закону «Про внесення змін до Закону України «Про господарські товариства» від 18. 03. 2004 року, яким передбачається доповнити ст. 23 Закону «Про господарські товариства» новою частиною такого змісту: «Посадові особи при здійсненні своїх прав та виконанні своїх обов’язків повинні діяти в інтересах товариства, сприяти реалізації прав учасників товариства згідно з вимогами установчих документів та чинного законодавства України.

Посадові особи відповідають за заподіяну ними товариству шкоду, а також за дії чи бездіяльність, які перешкоджають реалізації прав учасників товариства, відповідно до законодавства України»[675].

Але і цей законопроект аж ніяк не розв’язує проблему. По-перше, невизначеним є те, хто має ухвалювати рішення про притягнення певних осіб до відповідальності. Якщо звернутися до проблеми АТ, то з огляду на зміст ст. 41 Закону «Про господарські товариства» це мають робити ЗЗ або наглядова (спостережна) рада за умови делегування їй зборами такого повноваження. Але така конструкція на сьогодні не спрацьовує, адже часто органи управління формуються й діють під впливом контролюючого акціонера і цей же акціонер має на ЗЗ ухвалювати рішення про притягнення членів цих органів до відповідальності. Наглядова рада теж у більшості випадків не є незалежною і не виконує відповідних функцій щодо виконавчого органу. Навіть за умови ухвалення відповідних рішень ЗЗ або наглядовою радою залишається незрозумілим, хто має звертатись із відповідним позовом до суду — адже правом діяти від імені товариства у відносинах з третіми особами наділений лише виконавчий орган. І тільки він може звернутись до суду із відповідним позовом. Як уже зазначалося, право Німеччини у цьому разі наділяє наглядову раду повноваженнями представляти товариство у спорах з правлінням. Чинне законодавство України не містить подібних норм.

Взагалі механізм притягнення посадових осіб товариства до відповідальності за рішенням ЗЗ та наглядової ради видається недієвим. Практика свідчить про те, що найбільш дієвим способом захисту товариства від несумлінних дій його керівництва є звернення акціонерів із відповідними позовами до суду. Але у таких позовах акціонеру доводиться обґрунтовувати порушення своїх особистих прав чи інтересів, бо він не наділений правом подавати позови для захисту порушених прав та законних інтересів самого товариства. Такі обґрунтування не у всіх випадках виглядають переконливо і часто суди відмовляють акціонерам у розгляді таких справ, визнаючи відсутність у них правового інтересу. Тому в Україні обов’язково має бути запроваджений інститут похідних позовів. Похідні, або непрямі, позови — це позови, що вчиняються акціонером в інтересах самого АТ у разі заподіяння товариству збитків діями органів управління товариства (ці позови дозволяють захистити товариство насамперед від несумлінних дії його органів управління або посадових осіб). У дослідженні «Бізнес у 2005 році» Світовий банк зазначає, що запровадження інституту похідних позовів є ключовим напрямком регуляторної реформи, необхідним для забезпечення захисту інтересів інвесторів (останнім часом такі позови були запроваджені у законодавстві Чилі, Чехії, Норвегії, Кореї)[676].

Другим каменем спотикання на шляху притягнення посадових осіб органів управління до відповідальності є поширення на них норм трудового законодавства. Проблема конкуренції норм трудового та корпоративного законодавства не є новою для України. Вона постійно виникає, якщо йдеться про статус посадових осіб товариства. Європейський досвід показує, що у такій конкуренції перевага має віддаватися нормам корпоративного права, тоді як в Україні, навпаки, дія норм корпоративного законодавства постійно блокується нормами трудового, які, не враховуючи особливостей корпоративних відносин, надають працівникам — посадовим особам органів управління товариства максимальний захист. У законодавстві України має бути чітко закріплено, що норми трудового законодавства не поширюються на членів виборних органів управління товариства. Всі питання їх правового статусу мають бути врегульовані нормами корпоративного законодавства.

Дуже корисним у сучасних умовах видається інститут адміністративних перевірок. Цей інститут відомий законодавству більшості європейських країн і розглядається як ефективний засіб захисту інтересів меншості. Інститут адміністративних перевірок додержання норм корпоративного законодавства за заявами учасників товариств дозволить: 1) здійснювати швидкі перевірки діяльності товариства на предмет виконання ним вимог корпоративного законодавства; 2) оперативно застосовувати санкції до товариства та його посадових осіб; 3) запобігати знищенню, вилученню та фальсифікації корпоративних документів, які свідчать про вчинення порушення, тобто забезпечувати збереження доказової бази (якщо внаслідок вчиненого порушення позов подається до суду, його розгляд та витребування доказів забирають дуже багато часу; крім того, винна посадова особа часто має можливість знищити усі докази вчиненого порушення). Функції з проведення перевірок доцільно покласти на ДКЦПФР (щодо акціонерних товариств) та Держпідприєм- ництва (щодо інших товариств).

Крім того, вкрай необхідною мірою вбачається введення інституту дискваліфікаціїпосадових осіб товариства. Дискваліфікація означатиме встановлення заборони виконувати відповідні функції протягом певного строку. Така заборона повинна накладатися за рішенням суду і мати цивільно-правовий характер. Вона має застосовуватися до осіб, які визнані судом винними у порушеннях, вчинених ними як посадовими особами органу управління. В Україні має вестися єдиний реєстр дискваліфікованих осіб, відкритий для громадськості.

Система складу адміністративних правопорушень та кримінальних злочинів, чинна сьогодні в Україні, абсолютно не відповідає потребам корпоративного законодавства і потребує вдосконалення. Досвід більшості європейських країн свідчить про те, що засоби захисту прав учасників господарських товариств, що передбачені цивільним правом, є слабкими та у багатьох випадках непридатними для притягнення до відповідальності директорів товариства. Сучасні акти корпоративного законодавства провідних європейських країн містять десятки складів правопорушень, за які передбачається адміністративна чи кримінальна відповідальність. Майже кожна дія, яку має виконати товариство, його орган чи посадова особа (в інтересах учасників (учасника) чи третьої особи), супроводжується запровадженням відповідальності (адміністративної чи кримінальної) для посадових осіб товариства, винних у невиконанні своїх обов’язків.

Так, чинний британський Акт про компанії 1985 р.[677] (навіть після істотної декриміналізації корпоративного права!) містить 160 складів правопорушень, які караються штрафом чи позбавленням волі (залежно від виду порушення передбачені строки у 6 місяців, 2 та 7 років). Ще 6 складів правопорушень закріплено в Акті про компанії 1989 р.[678] Проект нового Акта про компанії (2005 р.) ще більше розвиває систему відповідальності за правопорушення у корпоративний сфері.

Частина 3 книги 4 германського Закону про акціонерні товариства[679] спеціально присвячена питанням кримінально-правової та адміністративно-правової відповідальності. Вона містить понад 30 окремих складів злочинів, які розділені на 6 базових статей[680] (караються позбавленням волі на строк до 3 років чи штрафом), 14 адміністративних правопорушень (караються штрафом до 25 тис. євро), а також 26 порушень, за які на посадових осіб накладаються фінансові штрафи (не більше 5 тис. євро).

Сучасне адміністративне та кримінальне законодавство України побудовано без урахування специфіки корпоративних відносин. Деякі склади злочинів сформульовано таким чином, що взагалі на практиці вчинити такі злочини неможливо. Ті ж порушення, які на практиці мають місце, навпаки, не знайшли відображення у нормах чинного адміністративного та кримінального законодавства. Вважаємо, що конче необхідним елементом забезпечення належної поведінки директорів та інших посадових осіб товариства є запровадження адміністративної чи кримінальної відповідальності за порушення ними своїх обов’язків.

<< | >>
Источник: І. Спасибо-Фатєєва, О. Кібенко, В. Борисова.. Корпоративне управління: Монографія. 2007

Еще по теме Зниження значення ревізійної комісії.:

  1. § 9. Порядок формування та компетенція наглядової ради та ревізійної комісії
  2. 1.6 Договір комісії
  3. 6. СУЩНОСТЬ, ОСНОВНЫЕ ЧЕРТЫ И ЗНАЧЕНИЕ ГРАЖДАНСКОЙ ПРОЦЕССУАЛЬНОЙ ФОРМЫ: ПОНЯТИЕ, ЧЕРТЫ, ЗНАЧЕНИЕ И ПОСЛЕДСТВИЯ ЕЕ НАРУШЕНИЯ
  4. Аудит оценочных значений
  5. Аудит оценочных значений
  6. Ожидаемые значения
  7. Наибольшее и наименьшее значение функции
  8. Как существуют смыслы и значения?
  9. § 1. Поняття трасології та її значення
  10. 13.1 Значение термина «право»
  11. Понятие, признаки и значение сделок.
  12. Акт і його правове значення
  13. Положительное значение депрессии
  14. §1. Поняття і значення кримінальної реєстрації
  15. 55. УСТАНОВЛЕНИЕ ФАКТОВ, ИМЕЮЩИХ ЮРИДИЧЕСКОЕ ЗНАЧЕНИЕ
  16. Юридическая природа и значение правоотношений