<<
>>

Анализ формулы расчёта компенсации показывает

, что она содержит две составляющие: величину дохода за прогнозируемый период и величину реального среднегодового дохода, - которые подлежат сравнению по определённым правилам с последующим выводом о размере компенсации.

В законе указано, что размер компенсации не может быть более среднегодовой величины всего дохода от данного принципала за последние пять лет, - этот показатель определяет величину реального среднегодового дохода (der Hochstbetrag - Jahresdurchschnitt der letzten 5 Jahre)631. Эта величина определяется путём сложения таких выплат в пользу коммерческого агента, как: управленческое вознаграждение (мерчандайзинг, хранение, доставка товара, сбор платежей), вознаграждение за делькредере, вознаграждение за установление связей с клиентами, вознаграждение за заключение сделок, вознаграждение за разработку рынка на определённой территории632.

Для расчёта величины прогнозируемого периода (der Rohausgleich) берётся только вознаграждение за посредничество (Vermittlungsprovisionen и Folgeprovisionen633) за последний год от новых клиентов634, которые представляют собой, по мнению д-ра Ю. Баумгартен, значительные преимущества принципала (erhebliche Vorteile des Unternehmers)635. Вместе с тем,

629 Absurdität des Nebeneinanders von Billigkeitsentscheid und präziser Rechenarbeit, - (нем.), - Абсурдность сосуществования судебных решений «справедливых» и с точными математическими расчётами. // Michael Martinek. Der handelsvertreterrechtliche Ausgleichsprozeß: Ein Ärgernis und seine europaweite Ausdehnung // Verfahrensrecht am Ausgang des 20. Jahrhunderts, Festschrift für Gerhard Lüke zum 70. Geburtstag. 1997, S. 409 – 448.

630 Dr. Eberhard Frohnecke: “ ..Letztendlich dürfte aber fraglich bleiben, ob es billig und angemessen erscheint, dem Handelsvertreter auch trotz weitaus hoherer Unternehmervorteile eine Abfindung zuzusprechen, die ihn dann erheblich besser stellt, als wäre er weiterhin für den Unternehmer tätig..” См. подробнее: Dr. Eberhard Frohnecke. Was ändert sich beim Ausgleichsanspruch für Handelsvertreter? - Gesetzgeber passt die Abfindungsregel den europäischen Vorgaben an.

URL: http://www.advogarant.de/Infocenter/Rechtsinfo/Wirtschaftsrecht/Handelsvertreter/Ausgleichsanspruch-fuer-Handelsvertreter.html (дата обращения 28.09.2014).

631 П. 2 § 89б ГТУ.

632 Verwaltungstätigkeiten: Regalpflegedienste, Lagerhaltung, Auslieferung der Ware, Inkasso- und Delcrederetätigkeiten, Vermittlungsprovisionen, Folgeprovisionen (Abschlußprovisionen), Bezirksprovisionen.

633 Главное отличие Vermittlungsprovisionen от Folgeprovisionen (Abschlußprovisionen) заключается в том, что в первом случае коммерческий агент не заключает от имени принципала сделки, тогда как во втором случае он заключает сделки.

634 Термин «новый клиент» напрямую затрагивает проблему «коммерческого подстрекательства» (der handelsvertreterrechtliche omnimodo facturus Probleme (Abstiftung; Umstiftung; Aufstiftung). Термин «новые клиенты» имеет юридическое значение, а именно: так называют субъектов, с которыми коммерческий агент провёл определённую работу по установлению связи с целью сбыта товаров принципала.

Более того, на момент расчёта компенсации, эти субъекты подвергаются экономическому анализу на предмет их покупательной способности в будущем (в т.ч. тест на банкротство, тест на сохранение прежнего вида деятельности и др.).

635 Dr. Julia Baumgarten: Vorteile des Unternehmers = Neukunden und intensivierte Altkunden, u. U. auch reaktivierte Altkunden, - (нем.), - преимущества принципала складываются из «новых» клиентов, «развитых прежних» клиентов, т.е. таких клиентов, которые в связи с деятельностью коммерческого агента стали покупать значительно больше, «восстановленных прежних» клиентов, т.е. таких клиентов, которые до деятельности коммерческого

163

очевидно, что клиентская база создавалась не только в последний год деятельности коммерческого агента. Причём этот последний год должен быть не экстраординарным (стихийные бедствия, санкции и т.д.), а обычным по своим экономическим показателям.

Д-р М. Лозерт называет коммерческого агента «человеком первого часа»636, но судебная практика более милосердна и позволяет ему быть «человеком первого года». Единственное разумное обоснование этого факта может быть в том, что анализ фактической деятельности субъектов договора коммерческого агентирования показал, что фактически экономический потенциал клиентской базы определяется только, или в большей части, новыми клиентами, привлечёнными за последний год деятельности коммерческого агента, или же экономические интересы принципала превалируют, что нашло своё отражение в судебной практике.

Продолжительность прогнозируемого периода представляет собой фактическую презумпцию. Для разных сегментов рынка она разная, но в среднем колеблется от трех до пяти лет.

Из полученной прогнозируемой величины, как утверждает д-р У. Шпанке637, вычитаются следующие величины: величина оттока клиентов для данного рынка (Die üblichen Abwanderungsquoten des Marktes)638, паушальный дисконт (Еine Abzinsung) по формулам Гийардона или Хофмана639, величины, объединённые под термином «справедливость»640, среди которых д-р Ю. Баумгартен называет следующие: взносы принципала на социальное страхование, втягивающий эффект торгового знака, виновная неудача коммерческого агента при создании клиентской базы, виновные действия коммерческого агента во время исполнения

агента не покупали товары вообще, но имели опыт покупок у данного принципала ранее. См. подробнее: Matthias Wulfert, Dr. Julia Baumgarten. Service Kompakt. Der Ausgleichsanspruch des Handelsvertreters. Duisburg.

URL: http://www.ihk-niederrhein.de/downloads/ihk/Merkblatt_Handelsvertreterausgleichsanspruch.pdf (дата обращения 28.09.2014).

636 Dr. Matthias Losert: «Mann der ersten Stunde» nach Ansicht des OLG Hamburg und Düsseldorf: notwendigerweise Neukunden, - коммерческий агент – это «человек первого часа» по мнению Высшего суда Гамбурга и Дюссельдорфа, поэтому обязательно должны быть новые клиенты как результат его деятельности. См. подробнее: Dr. Matthias Losert. Ist der Berater ein Handelsvertreter? URL: http://www.matthias-losert.de/ist-der-berater-ein-handelsvertreter/ (дата обращения 29.09.2014).

637 K. Stecker, K. Müller, Dr. jur. Ulf Spanke. Handelsvertreterrecht: Grundsӓtze für selbstӓndiger Handelsvertreter. Chemnitz. 2012.

638 Данная величина получается только из анализа фактической деятельности и представляет собой фактическую презумпцию.

639 Еine Abzinsung nach den Multifaktorentabellen von Gillardon oder der Hoffmann’schen Formel. Данный вычет продиктован тем, что в реальности коммерческий агент получал бы свой доход в течение длительного времени, а компенсацию он получает одномоментно. Деньги, полученные сразу, стоят дороже.

640 Dr. Raimond Emde: Der EuGH: Urteil vom 26.März 2009 (Rs. C-348/07 – Turgay Semen ./. Deutsche Tamoil GmbH) re Art. 17 Abs. 2 Richtlinie 86/653/EWG des Rates vom 18 Dezember 1986: Provisionsverluste nicht mehr Anspruchsvoraussetzung sondern Billigkeitskriterium, - (нем.), - д-р. Эмде называет «справедливость» «главным фактором» после решения Европейского суда (Люксембург) в 2009 г. См. подробнее: Dr. Raimond Emde. Der Ausgleichsanspruch des Versicherungsvertreter: Diskussionsrunde Folgen der Novellierung des § 89b HGB auf den Ausgleichsanspruch der Versicherungsvertreter. Leipzig. 2012.

164

договора, фиксированные платежи, которые коммерческий агент получал на начальной стадии своей деятельности641.

Д-р У. Ваушкун полагает, что величины «справедливости» могут не только уменьшить сумму компенсации, но и увеличить ее642. Вместе с тем, нельзя не указать, что данное суждение д-р У. Ваушкун делает с подменой тезиса, т.к. Директива ЕС 86/653 от 18.12.1986 г. направлена не на защиту коммерческих агентов, а на ликвидацию конкурентных преимуществ стран, где права на компенсацию не было. Вместе с тем, д-р У. Ваушкун считает, что такие «мягкие» факторы, как справедливость порождают ещё большую неопределённость, чем прежде, поэтому в сложившихся условиях в каждом деле должно присутствовать тщательное доказывание643. Это суждение, бесспорно, заслуживает поддержки.

После определения двух величин, а именно: величины прогнозируемого периода и величины реального среднегодового дохода, - происходит их сравнение: если прогнозируемая величина больше, чем реальный доход, то величина компенсации равна реальному доходу. Если реальный доход больше, чем прогнозируемый, то выплачиваться должна прогнозируемая величина.

Приведём пример расчёта компенсации, который будет состоять из трех этапов.

Первый этап (расчёт прогнозируемой величины (der Rohausgleich), которую может генерировать клиентская база).

1. Высчитывается размер вознаграждения коммерческого агента, полученного им в связи с осуществлением им основной деятельности по созданию клиентской базы за последний обычный (с экономической точки зрения) год. (100 ед.).

2. Устанавливается фактическая презумпция о том, что эта клиентская база может генерировать поток дохода в течение последующих трёх лет.

641 Dr. Julia Baumgarten: eine Alter-, Invaliditäts- und Hinterbliebenenversorgung – да, Ein vorwerfbares Verhalten (противоправное поведении агента) – да, Die Sogwirkung der Marke – да, Mangelnde Vermittlungserfolge des Handelsvertreters – да (вина), Ein Fixum – да (начальный период) и нет, neue Vertretung annimmt – нет, Kunden „herüberzuziehen“. – нет, Die Dauer der Vertretertätigkeit – нет, Auch die eigene Werbetätigkeit des Unternehmens – нет, Die vom Handelsvertreter nach Beendigung des Vertrages ersparten Betriebskosten - нет. См. подробнее: Matthias Wulfert, Dr. Julia Baumgarten. Service Kompakt. Der Ausgleichsanspruch des Handelsvertreters. Duisburg. URL: http://www.ihk-niederrhein.de/downloads/ihk/Merkblatt_Handelsvertreterausgleichsanspruch.pdf (дата обращения 28.09.2014).

642 Dr. Ulf Wauschkuhn: «..Die Handelsvertreterrichtlinie bezweckt den Schutz des Handelsvertreters und darf deshalb grundsätzlich nicht zum Nachteil des Handelsvertreters ausgelegt werden. Die Billigkeitsprüfung kann daher sowohl eine Herabsetzung als auch eine Erhohung des Ausgleichsanspruchs zur Folge haben..». – (нем.) – Директива ЕС 86/653 преследует цель защиты коммерческих агентов, поэтому не может применяться в ущерб коммерческим агентам. Поэтому тест на «справедливость» может не только понизить размер компенсации, но и увеличить её. См. подробнее: Dr. Ulf Wauschhkuhn. Änderung der Berechnung des Ausgleichsanspruchs des Handelsvertreters. München. 2009.

643 Dr. Ulf Wauschkuhn: “ Schon jetzt aber steht fest, dass die Berechnung des Ausgleichsanspruchs aufgrund des „weichen“ Faktors der Billigkeit noch stärker als bislang mit Unsicherheiten verbunden ist. Mehr denn je ist daher eine genaue Prüfung des Einzelfalls geboten..”. См. подробнее: Dr. Ulf Wauschhkuhn. Änderung der Berechnung des Ausgleichsanspruchs des Handelsvertreters. München. 2009.

165

3. Устанавливается фактическая презумпция того, что отток клиентов в данном сегменте рынка достигает 20% в год.

4. Рассчитывается сумма, которую может генерировать данная клиентская база за три последующие года: (100 ед. – 20) + (80-20) +(60-20) = 180 ед.

5. Вычитается паушальный дисконт по формуле Гийардона или Хофмана (10%): 180 ед. – 18 = 162 ед.

6. Вычитается величина «справедливости» (12 ед.): 162 ед. – 12 ед. = 150 ед.

Второй этап (расчёт реально полученного дохода за последние пять лет (der Hӧchstbetrag). Эта величина равна размеру всего вознаграждения, который данный коммерческий агент получил от данного принципала в соответствии с договором коммерческого агентирования (200 ед. – для первого коммерческого агента, и 130 ед. – для второго коммерческого агента).

Третий этап (сравнение der Rohausgleich и der Hӧchstbetrag). В первом случае 150 ед. 130 ед., поэтому сумма компенсации будет 130 ед.

Памятуя о первой цели, обозначенной выше, начиная анализ правовой основы ФРГ и Франции в части компенсации коммерческому агенту, необходимо восстановить постулат концепции специальных методик расчёта убытков, который гласит, что любая специальная методика расчёта убытков для contractus sui generis в силу деонтической модальности должна закреплять следующие элементы, а именно: основание возникновения права и условия его реализации, срок реализации права, оnus probandi как правовую политику, формулу расчёта убытков, которая включает в себя набор математических операций на основе фактических презумпций, а также перечень и оценку доказательств.

В свете постулата концепции СМРУ есть все основания утверждать, что § 89б ГТУ, § 287 Гражданско-процессуального закона ФРГ и формула расчёта компенсации, выработанная судебной практикой, представляют собой СМРУ для договора коммерческого агентирования.

Следующие аргументы доказывают этот тезис.

Во-первых, основанием для возникновения права на компенсацию является прекращение договорной связи между коммерческим агентом и принципалом. Закон называет два условия для реализации права на компенсацию, а именно: наличие существенного экономического преимущества на стороне принципала и справедливость выплаты компенсации, - это материальные условия реализации права. Но существуют ещё и процессуальные условия, а именно: расчёт суммы компенсации при подаче иска. Зная все сложности этого расчёта, законодатель отменил это условие, допустив подачу иска коммерческим агентом без расчёта

166

суммы компенсации (Ein unbezifferter Klageantrag)644. ФКК также устанавливает право коммерческого агента на компенсацию при разрыве договорной связи, прямо указывая «природу» этой компенсации, а именно: возмещение понесённых убытков645.

Во-вторых, право на компенсацию является пресекательным правом и прекращается по истечении одного года с даты разрыва договорной связи. ФКК также устанавливает такое правило646.

Дело Цераскоуп Лтд против Тодагрес С.А.647 демонстрирует, что принципал должен быть уведомлён коммерческим агентом в течение одного года о своём намерении получить компенсацию с даты прекращения договора. Вместо этого, в данном деле коммерческий агент-истец направил принципалу неясное уведомление о том, что будет защищать свои права в суде, т.к. основанием для прекращения договорной связи стало недостижение истцом запланированных показателей сбыта. В иске было отказано.

В-третьих, правовая политика в данной СМРУ реализуется не только через onus probandi, но и через установление факта возникновения или невозникновения права на компенсацию, т.е. через законоположения материального права. Такие же правила установлены ФКК648.

644 Автор считает необходимым привести перевод § 287 Гражданско-процессуального закона ФРГ. 1950.

§ 287 Schadensermittlung; Hohe der Forderung. Zivilprozessordnung. 1950.

(1) Ist unter den Parteien streitig, ob ein Schaden entstanden sei und wie hoch sich der Schaden oder ein zu ersetzendes Interesse belaufe, so entscheidet hierüber das Gericht unter Würdigung aller Umstände nach freier Überzeugung. Ob und inwieweit eine beantragte Beweisaufnahme oder von Amts wegen die Begutachtung durch Sachverständige anzuordnen sei, bleibt dem Ermessen des Gerichts überlassen. Das Gericht kann den Beweisführer über den Schaden oder das Interesse vernehmen; die Vorschriften des § 452 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 bis 4 gelten entsprechend.

(2) Die Vorschriften des Absatzes 1 Satz 1, 2 sind bei vermogensrechtlichen Streitigkeiten auch in anderen Fällen entsprechend anzuwenden, soweit unter den Parteien die Hohe einer Forderung streitig ist und die vollständige Aufklärung aller hierfür maßgebenden Umstände mit Schwierigkeiten verbunden ist, die zu der Bedeutung des streitigen Teiles der Forderung in keinem Verhältnis stehen. – (нем.), - § 287 ГПЗ ФРГ. Оценка ущерба. Сумма иска.

(1) Если предметом спора являются убытки, их размер и сумма компенсации, то по этим вопросам решение принимает суд после исследования всех обстоятельств дела по своему внутреннему убеждению. Перечень доказательств и участие эксперта определяются по усмотрению судьи.

(2) Положения абзаца 1 предложения 1, 2 применяются также к имущественным спорам в тех случаях, когда предметом спора между сторонами является часть суммы иска и доказывание этой спорной части иска для стороны сопряжено с такими трудностями и затратами, которые не идут ни в какое сравнение с этой спорной частью иска.

645 Article L134-12 Сode de commerce. «En cas de cessation de ses relations avec le mandant, l'agent commercial a droit à une indemnite compensatrice en reparation du prejudice subi…», - (фр.), - статья L134-12 Коммерческого кодекса Франции. В случае прекращения отношений с принципалом коммерческий агент имеет право на компенсацию для покрытия понесённых убытков.

646 Article L134-12 Сode de commerce. «..L'agent commercial perd le droit à reparation s'il n'a pas notifie au mandant, dans un delai d'un an à compter de la cessation du contrat, qu'il entend faire valoir ses droits, - (фр.), - статья L134-12 Коммерческого кодекса Франции. «…Коммерческий агент теряет право на компенсацию, если не уведомит принципала о своём намерении воспользоваться указанным правом в течение одного года с даты расторжения договора…».

647 Cerascope Ltd v Todagres S.A. 2008 EWHC 1502 (Ch). Case No: 6LS30622.

648 Article L134-13 Code de commerce. La reparation prevue à l'article L. 134-12 n'est pas due dans les cas suivants:

1° La cessation du contrat est provoquee par la faute grave de l'agent commercial; 2° La cessation du contrat resulte de l'initiative de l'agent à moins que cette cessation ne soit justifiee par des circonstances imputables au mandant ou dues à l'âge, l'infirmite ou la maladie de l'agent commercial, par suite desquels la poursuite de son activite ne peut plus être raisonnablement exigee; 3 Selon un accord avec le mandant, l'agent commercial cède à un tiers les droits et obligations qu'il detient en vertu du contrat d'agence, - (фр.), - Статья L134-13 ФКК. Право на компенсацию, установленную ст. L. 134-12, не возникает в следующих случаях: 1. Прекращение договора вызвано серьёзной ошибкой коммерческого

167

<< | >>
Источник: ПЕТРАШ ИГОРЬ ПЕТРОВИЧ.. КОММЕРЧЕСКОЕ АГЕНТИРОВАНИЕ В ТОРГОВОМ ПРАВЕ: СРАВНИТЕЛЬНО-ПРАВОВОЕ ИССЛЕДОВАНИЕ. Диссертация на соискание учёной степени кандидата юридических наук. 2015. 2015

Еще по теме Анализ формулы расчёта компенсации показывает:

  1. Приложение 8. Формулы расчета клиренса креатинина и скорости клубочковой фильтрации
  2. Анализ приведенной дефиниции показывает, что автор настаивает на определении сущности франчайзинга через понятие «деятельность».
  3. Анализ судебной практики[93] также показывает, что права на изъятые из оборота земельные участки могут переходить к определенным субъектам
  4. ОПЫТЫ ПРИМЕРНЫХ РАСЧЕТОВ ИНТЕЛЛЕКТУАЛЬНОЙ ЭНЕРГИИ И СРАВНИТЕЛЬНОГО АНАЛИЗА ДЕЯТЕЛЬНОСТИ В ИНТЕЛЛЕКТУАЛЬНОЙ СФЕРЕ
  5. Задание 8. По имеющимся данным, проведите расчет финансовых результатов предприятия и анализ показателей рентабельности. Сделайте выводы.
  6. § 2. Анализ правовых средств, используемых в правовом механизме межбанковских расчетов
  7. Исследования показывают, что лишение человека сна в течение двух-трех дней приводит к серьезному стрессу
  8. 2.2. ФОРМУЛА ИНТЕЛЛЕКТА
  9. Международно-правовые стандарты компенсации
  10. 4.3. Преторская формула
  11. § 11. Формулы
  12. Модуль 3. «Конъюнктура рынка ценных бумаг (фундаментальный анализ, технический анализ, управление фондовым портфелем)»
  13. Определение размера компенсации.
  14. Формула изобретения
  15. Формулы приведения
  16. Формула свободы
  17. § 2. Компенсация за экспроприацию инвестиций
  18. Формулы для кратных углов
  19. (3) Право на компенсацию не возникает, если
  20. 76. Компенсация морального вреда