<<
>>

§ 1. ЗАКЛЮЧЕНИЕ ДОГОВОРА ДОВЕРИТЕЛЬНОГО УПРАВЛЕНИЯ ПАЕВЫМ ИНВЕСТИЦИОННЫМ ФОНДОМ

Условия договора доверительного управления паевым инвестиционным фондом в соответствии со ст. 11 Закона об инвестиционных фондах отражаются в Правилах доверительного управления, которые, в свою очередь, в обязательном порядке подлежат регистрации в ФСФР РФ.

На уровне Постановления Правительства разработаны типовые Правила доверительного управления различными видами паевых инвестиционных фондов. Управляющая компания, соответственно, не может предусматривать положения, противоречащие тем, которые установлены указанными нормативно-правовыми актами. Относительно возможности установления «дополнительных» положений существует мнение, что это

возможно лишь в пределах предоставленных этими же типовыми правилами

-222

положений .

С этим нельзя в полной мере согласится. Исходя из общего гражданско-правового принципа, заложенного в систему российского права: «разрешено все, что не запрещено», логичнее говорить о том, что управляющие компании вправе предусмотреть любые «дополнительные» положения, если они не противоречат действующему законодательству Российской Федерации.

Правила доверительного управления паевыми инвестиционными фондами состоят из двух частей: общая часть и инвестиционная декларация. При этом, пройдя процедуру регистрации, они полежат опубликованию (пп. [221] 4 п. 2 ст. 39 Закона об инвестиционных фондах, п. 3.1. Приказа ФСФР РФ № 05-23/пз-н). Данное требование не относится к паевым инвестиционным фондам, предназначенным для квалифицированных инвесторов.

Существенные условия договора доверительного управления названы в ст. 1016 ГК РФ и включают следующее: состав имущества, передаваемого в доверительное управление; наименование юридического лица или имя гражданина, в интересах которого осуществляется управление имуществом; размер и форма вознаграждения доверительного управляющего, если выплата вознаграждения предусмотрена договором; срок действия договора. Несогласование любого из указанных условий влечет за собой признание договора незаключенным, а все полученное по нему будет рассматриваться как неосновательное обогащение доверительным управляющим.

Одним из основных существенных условий договора доверительного управления имуществом является условие о его предмете. Одни авторы указывают, что предметом данного договора будет имущество, как существующее, так и подлежащее приобретению в будущем . Другие ученые полагают, что предметом договора доверительного управления является совершение управляющим «любых юридических и фактических действий»[222] [223]. Скорее можно согласиться с последними. Предметом договора доверительного управления паевым инвестиционным фондом является услуга управляющей компании по управлению паевым инвестиционным фондом путем реализации ею всех правомочий собственника переданного имущества. Имущество, передаваемое по договору доверительного управления паевым инвестиционным фондом, является объектом правоотношений, и, конечно, его размер и объем относятся к существенным условиям. При определении ненадлежащего исполнения договора доверительного управления, соответственно, подлежит проверке качество именно оказанных услуг, а не переданное имущество.

Ст. 11 Закона об инвестиционных фондах устанавливает дополнительно существенное условие о порядке расторжения договора в зависимости от вида паевого инвестиционного фонда.

В связи со спецификой договора доверительного управления имуществом, где очень важен контроль за деятельностью доверительного управляющего, в литературе часто встречается предложении о расширении перечня существенных условий договора, в частности путем установления прав и обязанностей доверительного управляющего . По такому пути пошли в отношении договора доверительного управления паевым инвестиционным фондом.

Применительно к договору доверительного управления, ст. 17, 17.1. Закона об инвестиционных фондах устанавливает перечень существенных условий, детализирующих права и обязанности управляющей компании. К ним в том числе относятся: наименование всех лиц участвующих в доверительном управлении паевым инвестиционным фондом на договорной основе (управляющей компании, депозитария, оценщика в случае с закрытым паевым инвестиционным фондом, аудитора), сроки передачи имущества в паевой инвестиционный фонд, выплаты денежной компенсации, тип фонда, размер вознаграждения управляющей компании и размер расходов, детализация раскрытия информации и предоставления отчетности управляющей компании.

С учетом того, что Правила доверительного управления паевым инвестиционным фондом, в которых отражены все условия договора, подлежат предварительной регистрации государственными органами, которые в свою очередь проводят проверку наличия всех существенных условий, такое количество существенных условий не создает рисков для [224] пайщиков признания договора незаключенным на основании несогласования какого-либо из существенных условий. Более того, Правила договора доверительного управления, разрабатываются в соответствии с утвержденными Правительством РФ типовыми правилами доверительного управления паевым инвестиционным фондом.

Признание данных условий существенными обусловлено той спецификой отношений доверительного управления паевым инвестиционным фондом, что в данные отношения заложены взаимоисключающие интересы стороны, о чем было сказано выше. Интерес пайщика, который должен реализовываться через субъективные права, реализуется непосредственно управляющей компанией через ее обязанности. Соответственно, в данные правоотношения заложена договорная диспропорция, что будет рассмотрено ниже. Детализация существенных условий позволяет законодателю обязать стороны прийти к соглашению по большей части вопросов доверительного управления имуществом пайщиков. Достижение баланса интересов возможно лишь путем правильного распределения прав и обязанностей между пайщиками и управляющей компанией.

Процедурно заключение договора выглядит следующим образом. Потенциальные инвесторы направляют заявку в управляющую компанию (либо, если управляющая компания действует через агентов, - данным агентам) и перечисляют денежные средства или иное имущество для закрытых паевых инвестиционных фондов. При этом список агентов подлежит опубликованию. Управляющая компания ограничена в распоряжении переданными денежными средствами или иным имуществом до момента завершения формирования фонда.

Для управляющей компании договор присоединения является наиболее актуальным способом заключения договора доверительного управления паевым инвестиционным фондом в силу специфики самих правоотношений в рамках доверительного управления: единый объект управления, единая политика управления для всех пайщиков, единая система выплат при погашении паев. Абз. 2 п. 1 ст. 11 Закона об инвестиционных фондах закрепляет, что приобретение пая является средством присоединения к договору доверительного управления паевым инвестиционным фондом.

Можно выделить следующие признаки договора присоединения: 1) договор разрабатывает одна сторона, используя формуляр или иную стандартную форму; другая сторона в определении условий договора не участвует; 2) по общему правилу договор присоединения принимается целиком. При разногласиях хотя бы по одному из условий договора присоединения он признается незаключенным, что отражено в ст.ст. 433 и 437 ГК; 3) условия договора присоединения должны соответствовать ГК РФ, другим законам или иным правовым актам, отражать права, обычно предоставляемые по договорам такого вида. Соответственно, вне зависимости от того, является договор публичным или нет, устанавливая способ заключения договоров доверительного управления паевым инвестиционным фондом как присоединение, управляющая компания обеспечивает тем самым единство условий, в том числе и единство изменения условий договора для всех пайщиков в соответствии п. 2 ст. 428 ГК РФ.

Вопрос о возможности заключения договора путем присоединения рассматривался уже и в судебной практике относительно ОФБУ.

Так Решением Верховного Суда РФ[225] было установлено, что: «при объединении имущества, передаваемого в доверительное управление разными лицами, наиболее оптимальным способом заключения договора является договор присоединения, что и отражено в пункте 6.4 Инструкции, положения которого не препятствуют стороне, не согласной с каким-либо из изложенных в стандартной форме условий доверительного управления имуществом ОФБУ, заключить договор без объединения имущества данного учредителя в единый имущественный комплекс с имуществом других лиц (Индивидуальный договор доверительного управления).

В рамках рассматриваемого в решениях п 6.4. указанной в решении Инструкции, судами также отмечается, что данный способ носит рекомендательный характер.

Не оспаривая эффективность использования такого способа заключения как присоединения, нельзя в то же время согласиться с тем, что такой способ может быть закреплен императивно. Так некоторые авторы полагают, что закон не может устанавливать заключение договора определенного вида только в порядке, предусмотренном для договора присоединения, поскольку такое решение должна принимать сама сторона, разработавшая договор присоединения .

Наличие единых для всех инвесторов условий доверительного управления паевым инвестиционным фондом и обязанность заключать договор с каждым, кто обратится, наводит на мысли о том, что договор доверительного управления паевым инвестиционным фондом является публичным договором.

Исходя из предлагаемого ГК РФ определения, можно выделить два основных признака публичного договора: 1. Организация обязанная заключить договор должна соответствовать особенностям, установленным ст. 50 ГК РФ. 2. Деятельность такой организации должна быть связана с выполнением обязанности по продаже товаров, выполнению работ и оказанию услуг в отношении любого лица, которое обратится к коммерческой организации. Как отмечается в комментариях к ГК РФ, такая деятельность должна быть публичной. Именно этот признак дал название

договору, хотя по своему содержанию он является гражданско-правовым,

228

регулируемым частным правом . [226] [227]

Договор доверительного управления паевым инвестиционным фондом отвечает всем этим признакам. Во-первых, управляющая компания является коммерческой организацией, что отвечает первому признаку. В соответствии со ст. 38 Закона об инвестиционных фондах она может быть создана только в форме акционерного общества или общества с ограниченной ответственностью. Данная компания осуществляет деятельность в сфере оказания услуг, а именно оказание услуг по управлению активами паевого инвестиционного фонда на основании лицензии. Во-вторых, деятельность является публичной, так как управляющая компания вправе отказать в выдаче инвестиционных паев только в специально установленных случаях (п. 2 ст. 21 Закона об инвестиционных фондах). К таким случаям Закон относит: 1) несоблюдение порядка и условий подачи заявок, установленных правилами доверительного управления паевым инвестиционным фондом; 2) приобретение инвестиционного пая лицом, которое в соответствии с настоящим Законом не может быть владельцем инвестиционных паев; 3) принятие решения о приостановлении выдачи инвестиционных паев.

Таким образом, в отношении договора доверительного управления паевым инвестиционным фондом возникает ряд правовых последствий.

1. Любой потенциальный пайщик, которому управляющая компания отказала в заключении договора, вправе обратиться в суд с требованием о понуждении управляющей компании в заключении его. Суд в п. 55 Постановление Пленумов ВС РФ и ВАС РФ № 6/8, указал, что в случае предъявления иска о понуждении заключить публичный договор бремя доказывания отсутствия возможности передать потребителю товары, выполнить соответствующие работы, предоставить услуги возложено на коммерческую организацию. В отношении же управляющей компании невозможность отказа в заключении договора также подтверждается судебной практикой[228].

2. Все условия договора доверительного управления паевым инвестиционным фондом должны быть одинаковы для всех потребителей, за исключением случаев, установленных законом. В соответствии с п.5 ст. 426 ГК РФ, условия договора, не соответствующие этим требованиям, ничтожны.

3. Управляющая компания не вправе оказывать предпочтение одному лицу перед другим в заключении публичного договора, за исключением случаев, установленных законом.

4. Условия публичного договора должны соответствовать утвержденным Правительством РФ типовым договорам (положениям) или иным правилам, обязательным для сторон публичного договора (данное право предоставлено Правительству РФ в соответствии с п.4 ст. 426 ГК РФ). Несоответствие условий заключенного публичного договора обязательным

230

правилам влечет их ничтожность .

В отношении деятельности закрытых паевых инвестиционных фондов такое свойство договора, как публичность, может оказаться неприемлемым. Законодателем установлено ограничение на заключение договора доверительного управления после формирования паевого инвестиционного фонда. Соответственно, заключение договора доверительного управления с любым обратившимся становится практически невозможным после формирования фонда, что лишает договор свойства публичности.

Помимо этого, свойство публичности договора не совсем отвечает задачам деятельности закрытых паевых инвестиционных фондов. В силу того, что, помимо денежных средств, в закрытые паевые инвестиционные фонды может быть внесено иное имущество (недвижимость, права аренды и иное), управляющая компания должна выявить наличие всех возможных правовых рисков вносимого имущества, в том числе исключить возможность легализации отмывания денежных средств. Помимо этого, прием имущества при его внесении может нарушить состав и структуру активов и повлечь [229] нарушения деятельности управляющей компании. Более того, для квалифицированных инвесторов законом и подзаконными нормативными актами вообще не предусмотрена публикация правил доверительного управления, что может также свидетельствовать о намерении законодателя исключить публичность договора для данных категорий фондов.

В Европе на фондовом рынке четко разграничивается публичное и частное размещение (то есть возможность выборочного заключения договора). В основном это касается порядка размещения «оферты», однако отражает и саму суть правоотношений.

Например, в Люксембурге ст. 5 Закона от 10 июля 2005 года устанавливает обязательство управляющей компании опубликовать Проспектус и заранее уведомить Комиссию Люксембурга по финансам. Однако данное требование не распространяется на оферту, предлагаемую квалифицированным инвесторам или адресованную менее чем 100 физическим или юридическим лицам, не являющимся квалифицированными инвесторами, или на оферту приобрести акции с минимальной стоимостью 50 000 Евро и так далее[230].

Логика заключается в том, что ряд фондов предполагает исключительно частное размещение. Так, например, в Германии для хедж фондов (особо рисковых фондов) привлечение инвесторов осуществляется в соответствии с Законом об инвестиционных фондах 2004 года только путем «частного размещения» (ст. 112 (2)). Это не исключает необходимости установить обязательство компании предоставить инвестору правила доверительного управления[231].

Исходя из указанной логики, оптимально было бы установление разных правовых режимов для закрытых паевых инвестиционных фондов, в том числе для квалифицированных инвесторов, и для остальных и исключить

свойство публичности для данных видов фондов. Для чего требуется дополнить п. 2 ст. 21 Закона об инвестиционных фондах абзацем следующего содержания: «При приобретении паев закрытых паевых инвестиционных фондов и паевых инвестиционных фондов, предназначенных для квалифицированных пайщиков, в выдаче паев может быть отказано по иным основаниям».

Помимо указанных выше особенностей договора доверительного управления паевым инвестиционным фондом, в литературе высказывается мнение о том, что договор доверительного управления имуществом является реальным договором . В обосновании данной позиции заложена используемая в ГК РФ формулировка «передает имущество», а не «обязуется передать» . Выбор данной конструкции обусловлен целью договора, или, как объясняют Брагинский М.И., Витрянский В.В., «... когда предметом договора служит совершение определенных действий по отношению к имуществу, законодатель выбирает модель реального договора» . В общих положениях о договоре доверительного управления Закон об инвестиционных фондах никаких отличий в части правовой природы договора не предусматривает и признает договор реальным, правовым последствием чего является то, что договор считается заключенным в момент передачи имущества управляющей компании. При этом законодатель устанавливает следующий порядок заключения договора доверительного управления паевым инвестиционным фондом. [232] [233] [234]

1. Регистрация Правил доверительного управления паевым инвестиционным фондом,

2. Опубликование зарегистрированных правил доверительного управления паевым инвестиционным фондом,

3. Предоставление заявки на приобретения пая потенциальным пайщиком;

4. Передача потенциальным пайщиком имущества управляющей компании для включения в состав паевого инвестиционного фонда,

5. Внесение управляющей компанией по истечении установленных сроков данного имущества в состав паевого инвестиционного фонда (в имущественный комплекс),

6. Выдача управляющей компанией инвестиционного пая после включения имущества в паевой инвестиционный фонд

В соответствии со ст. 433 ГК РФ, юридический состав при заключении реального договора формируется из двух юридических фактов: волеизъявления и передачи имущества. В данном случае стоит согласиться с тем, что «заключение реального договора основывается на совершении сторонами двух договоров, один из которых - договор с «отодвинутым эффектом», другой - передача» и при этом «...договор с «отодвинутым эффектом» без и до передачи (имеется в виду передачи имущества - авторская ремарка.) вполне возможен, однако лишен юридического значения и только с передачей приобретает значение юридического факта»[235].

При отсутствии этих двух юридических фактов отсутствует и юридический состав и, соответственно, юридические последствия для сторон. Как указывал И.М. Брагинский, «поскольку реальный договор предполагает выражение воли плюс действие - передачу имущества, возникает необходимость определить, какие последствия наступят, если сторона после выражения согласия не передаст имущество. Естественно, что предъявлять требования о передаче имущества к ней нельзя, поскольку договор в подобных случаях признается незаключенным. Таким образом,

237

речь идет о незавершенном юридическом составе» .

Передача имущества управляющей компании опосредована

приобретением инвестиционных паев паевого инвестиционного фонда (п. 2 ст. 11 Закона об инвестиционных фондах). При этом приобретение не может расцениваться как отдельная сделка по приобретению пая, а удостоверяет присоединение к договору доверительного управления паевым

инвестиционным фондом. Такая позиция уже успела получить свое отражение в судебной практике и является верной.

Так, Постановление ФАС Северо-Западного округа от 28.06.2004 № А56-1596/04 определяет, что отношения между управляющей компанией и владельцами инвестиционных паев регулируются договором доверительного управления. В соответствии с данным постановлением суда приобретение инвестиционных паев удостоверяет заключение договора присоединения к договору доверительного управления, но не может рассматриваться в качестве самостоятельной сделки.

В отношении получения акцепта возникает вопрос о том, кто из сторон обладает статусом оферента и акцептанта. В литературе встречается мнение, что «оферентом в реальном договоре всегда выступает лицо, передающее имущество в целях заключения договора, поскольку именно совершение данного действия обладает свойством юридической инициативы в заключении конкретного реального договора» . При детальном рассмотрении порядка заключения договора доверительного управления паевым инвестиционным фондом можно заключить, что это положение распространяется и на него. Хотя в литературе встречается обратное мнение, [236] [237] и оферентом признают управляющую компанию. Одни считают, что акцептом оферты, публично сделанной управляющей компанией, является подача заявки на приобретение инвестиционных паев[238], другие считают, что акцепт осуществляется путем совершения конклюдентных действий со стороны пайщика путем передачи имущества. Причиной такого вывода послужило признание данными авторами публикации правил доверительного управления публичной оферты[239]. Однако данное мнение некорректно. Исходя из ст. 437 ГК РФ статус публикации в качестве публичной оферты можно определить по двум критериям: 1. Должны быть отражены все существенные условия договора 2. Должно быть очевидным действительное намерение стороны, осуществившей публикацию на заключение договора. В соответствии со ст. 1016 ГК РФ к существенным условиям договора доверительного управления относятся: состав имущества, передаваемого в доверительное управление; наименование юридического лица или имя гражданина, в интересах которого осуществляется управление имуществом (учредителя управления или выгодоприобретателя); размер и форма вознаграждения управляющему, если выплата вознаграждения предусмотрена договором; срок действия договора. При публикации же доверительный управляющий может указать лишь минимум вносимого имущества. В свою очередь, состав передаваемого в управление имущества определяет пайщик. В открытых и интервальных паевых инвестиционных фондах только денежные средства могут быть переданы в доверительное управление, но сумму определяет опять же сам пайщик. В закрытых паевых инвестиционных фондах может быть передано и иное имущество, в том числе недвижимость, которая также определяется пайщиком. С учетом этого публикацию правил доверительного управления можно рассматривать лишь как предложение делать оферту. Это означает, что в отношениях доверительного управления паевым инвестиционным фондом оферентом выступает пайщик.

Требований к оферте ГК РФ не устанавливает, равно как и к акцепту. Статус оферты этого документа косвенно подтверждает п. 1 ст. 21 ФЗ: «заявки на приобретение инвестиционных паев носят безотзывный характер». Безотзывный характер носит только оферта (ст. 436 ГК РФ). Однако п. 1 ст. 21 Закона об инвестиционных фондах требует приведения в соответствии с общими положениями ГК РФ. Так, заявка может быть направлена лицу любым способом. В соответствии с п. 2 ст. 435 ГК РФ «Оферта связывает направившее ее лицо с момента ее получения адресатом. Если извещение об отзыве оферты поступило ранее или одновременно с самой офертой, оферта считается не полученной». Соответственно, она может быть отозвана на любом этапе до того, как была получена адресатом. С учетом этого необходимо сформулировать п. 1 ст. 21 Закона об инвестиционных фондах:

«заявки на приобретение инвестиционных паев носят безотзывный характер с момента получения ее управляющей компанией в течение срока, установленного для ее акцепта, если иное не оговорено в самой заявке либо не вытекает из существа предложения или обстановки, в которой оно было сделано».

Если оферта всегда происходит от пайщика, возникает вопрос о том, что можно считать акцептом, ведь Закон об инвестиционных фондах не предусматривает техническое подписание договора? Форма акцепта, как и оферты не предусмотрена ГК РФ. Так, управляющая компания может принять оферту (заявку на приобретение пая) и тем самым дать свое согласие. В свою очередь, передача имущества пайщиком будет являться моментом вступления договора в силу. На данный момент регулирование вопроса передачи имущества осуществляется на подзаконном уровне, и единственным документом, регулирующим вопрос порядка передачи имущества в фонд, является на данный момент Приказ ФСФР РФ № 08- 27/пз-н.

Из сказанного выше можно заключить, что договор доверительного управления открытыми, интервальными и закрытыми паевыми

инвестиционными фондами является реальным договором, где пайщики выступают всегда оферентами, а управляющие компании акцептантами.

В продолжение анализа необходимо отметить, что законодатель de lege ferenda заложил в договоры для квалифицированных инвесторов смешанную конструкцию договора управления имуществом паевого инвестиционного фонда. Ст. 17.1. Закона об инвестиционных фондах на основании ст. 422 ГК РФ предписал следующее содержание договора доверительного управления паевым инвестиционным фондом: данный договор «может

предусматривать неполную оплату таких паев (п. 1 ст. 17.1. Закона об инвестиционных фондах) и должен предусматривать обязанность владельцев инвестиционных паев оплатить неоплаченную часть каждого инвестиционного пая и срок исполнения этой обязанности, а если такой срок определен моментом предъявления управляющей компанией требования, должен быть определен срок, в течение которого владельцы инвестиционных паев обязаны исполнить указанное требование. При этом правилами доверительного управления таким фондом может быть предусмотрено взыскание неустойки за неисполнение обязанности оплатить неоплаченные части инвестиционных паев» (п. 2. Ст. 17.1.Закона об инвестиционных фондах). То есть законодатель разделил договор на две части: реальный (тот, который урегулирован Главой 12 ГК РФ) и консенсуальный (поименованный в ст. 17.1. ФЗ «Об инвестиционных фондах» вид договора для квалифицированных инвесторов (п. 2 ст. 421 ГК РФ).

Проводя аналогию со ст. 812 ГК РФ, можно заключить, что данный договор вступает в силу лишь в части переданного имущества: «если при оспаривании договора займа по безденежности будет установлено, что деньги или вещи в действительности получены заемщиком от займодавца в меньшем количестве, чем указано в договоре, договор считается заключенным на это количество денег и вещей» . В остальной части имущества для совершения сделки для квалифицированных инвесторов достаточно соглашения сторон[240] [241]. По формальному признаку это подтверждается формулировкой, свойственной консенсуальным договорам: «обязанность владельцев инвестиционных паев оплатить неоплаченную часть». Также законодатель предоставляет управляющей компании в случае не передачи имущества право требования принудительного исполнения договора в оставшейся, невыплаченной части (ст. 398 ГК РФ) и возможность применения гражданско-правовой ответственности (ст. 330 ГК РФ), что является содержательным признаком консенсуальной сделки.

Определение момента вступления в силу договора является системным признаком[242], обусловливающим выделение того или иного вида договора. Более того, особенность субъектного состава: на стороне пайщика, а именно то, что пайщиком выступает только квалифицированный инвестор, является также существенной особенностью. Как было рассмотрено выше особенность субъектного состава в виде квалифицированного инвестора имеет и важное значение с точки зрения содержания отношений, потому как именно при участии квалифицированного инвестора предполагается возложение большего риска и большего контроля нежели на иных пайщиков. При этом необходимо отметить, для фонд для квалифицированных инвесторов может существовать исключительно в рамках закрытых паевых инвестиционных фондов.

Привязка начала деятельности управляющей компании на основании договора доверительного управления паевым инвестиционным фондом к передаче имущества объясняется экономическим интересом и является влиянием западного опыта. Во многих европейских странах фонд как таковой регистрируется вне зависимости от суммы внесенного имущества, гарантируя достижение минимального капитала путем заключения «соглашений о намерениях». Данная схема практикуется как в оффшорных юрисдикциях (Каймановы острова, БВО), так и в иных юрисдикциях (Кипр, Люксембург и др.). В Люксембурге, например, пай выпускается, когда управляющая компания принимает заявку на его приобретение, при этом управляющая компания приобретает статус кредитора перед пайщиком, подавшим такую заявку, в части той суммы, которая предполагается к оплате . Как только данная сумма получена управляющей компанией, у нее прекращается требование к пайщику, и она выпускает сертификат, подтверждающий долю лица, подавшего заявку или подтверждающий вступление в собственность в реестре. При этом правила управления вступают в силу в отношении пайщиков в определенный момент, который устанавливается самими правилами управления. Таким моментом может быть: подписание правил управления, подача в Регистр Окружного суда, опубликование в Memorial или наступление любого именного случая, предписанного в правилах управления. В отношении третьих лиц правила управления вступают в силу в таком же порядке. Указанный порядок причем распространяется на все виды фондов, а не только на фонды для квалифицированных инвесторов[243] [244]. То есть в Люксембурге договор доверительного управления фондами является консенсуальным.

Как было рассмотрено выше, содержание правоотношений доверительного управления закрытым паевым инвестиционным фондом отличается тем, что пайщикам предоставлена большая свобода действий и большая возможность осуществления контроля за деятельностью управляющей компании. Это предполагает создание правового механизма, позволяющего большую реализацию воли сторон, в том числе на период согласования условий договора.

Договор доверительного управления имуществом в отношении закрытых паевых инвестиционных фондов является не всегда эффективным правовым инструментом управления. С учетом рассмотренных выше особенностей содержания отношений и правовой природы закрытых паевых инвестиционных фондов, предлагается ввести новый вид договора для закрытых паевых инвестиционных фондов и паевых инвестиционных фондов, предназначенных для квалифицированных инвесторов. Его видовыми критериями будут являться его консенсуальность, специальный субъектный состав и особый объект (имущественный комплекс, отвечающий требованиям состава и структуры). Следовательно, данный договор является видом договора доверительного управления имуществом (по аналогии сравнения договора займа и банковского кредита)[245] и его можно именовать «договор управления паевым инвестиционным фондом».

Следуя данной логике, отдельно хотелось бы отметить возможность выпуска инвестиционного пая не неоплаченную часть. Как было рассмотрено выше, во многих европейских странах это прямо запрещено на законодательном уровне для минимизации риска построения «финансовых пирамид».

Обратное устанавливается уже в п. 4 ст. 17.1. Закона об инвестиционных фондах: «не полностью оплаченные инвестиционные паи могут отчуждаться только владельцам инвестиционных паев этого паевого инвестиционного фонда либо иным лицам с согласия всех владельцев инвестиционных паев этого фонда в порядке, предусмотренном правилами доверительного управления этим фондом, или в случае универсального правопреемства и при распределении имущества ликвидируемого юридического лица.

В соответствии с данной статьей создаются предпосылки «финансовых пирамид» и обращения на рынке не полностью оплаченных ценных бумаг. Следуя опыту зарубежных стран, желательно установить, что выдача паев должна осуществляться на ту сумму, которая в действительности внесена в паевой инвестиционный фонд.

В связи с этим предлагается изложить п. 4 ст. 17.1. Закона об инвестиционных фондах в следующей редакции:

«не полностью оплаченные инвестиционные паи могут отчуждать только владельцем инвестиционных паев этого паевого инвестиционного фонда с согласия всех владельцев инвестиционных паев этого фонда в порядке, предусмотренном законодательством».

<< | >>
Источник: Стрелина Олеся Викторовна. Договор доверительного управления паевым инвестиционным фондом: теория и практика правового регулирования. ДИССЕРТАЦИЯ на соискание ученой степени кандидата юридических наук. 2014. 2014

Еще по теме § 1. ЗАКЛЮЧЕНИЕ ДОГОВОРА ДОВЕРИТЕЛЬНОГО УПРАВЛЕНИЯ ПАЕВЫМ ИНВЕСТИЦИОННЫМ ФОНДОМ:

  1. ГЛАВА 3. ЗАКЛЮЧЕНИЕ И ИСПОЛНЕНИЕ ДОГОВОРА ДОВЕРИТЕЛЬНОГО УПРАВЛЕНИЯ ПАЕВЫМ ИНВЕСТИЦИОННЫМ ФОНДОМ
  2. § 2. СТОРОНЫ ДОГОВОРА ДОВЕРИТЕЛЬНОГО УПРАВЛЕНИЯ ПАЕВЫМ ИНВЕСТИЦИОННЫМ ФОНДОМ
  3. § 1. ОБЪЕКТ ДОГОВОРА ДОВЕРИТЕЛЬНОГО УПРАВЛЕНИЯ ПАЕВЫМ ИНВЕСТИЦИОННЫМ ФОНДОМ
  4. § 3. ИСТОЧНИКИ ПРАВОВОГО РЕГУЛИРОВАНИЯ ДОГОВОРА ДОВЕРИТЕЛЬНОГО УПРАВЛЕНИЯ ПАЕВЫМ ИНВЕСТИЦИОННЫМ ФОНДОМ
  5. § 2. ПРАВА И ОБЯЗАННОСТИ СТОРОН, ОТВЕТСТВЕННОСТЬ КАК ПОСЛЕДСТВИЕ НЕИСПОЛНЕНИЯ ПО ДОГОВОРУ ДОВЕРИТЕЛЬНОГО УПРАВЛЕНИЯ ПАЕВЫМ ИНВЕСТИЦИОННЫМ ФОНДОМ
  6. § 3. ПРАВОВАЯ ПРИРОДА ДОГОВОРА ДОВЕРИТЕЛЬНОГО УПРАВЛЕНИЯ ПАЕВЫМ ИНВЕСТИЦИОННЫМ ФОНДОМ
  7. ГЛАВА 2. ПРАВОВАЯ ХАРАКТЕРИСТИКА ДОГОВОРА ДОВЕРИТЕЛЬНОГО УПРАВЛЕНИЯ ПАЕВЫМ ИНВЕСТИЦИОННЫМ ФОНДОМ
  8. § 2. ИНСТИТУТ ДОВЕРИТЕЛЬНОГО УПРАВЛЕНИЯ ПАЕВЫМ ИНВЕСТИЦИОННЫМ ФОНДОМ В РОССИЙСКОМ ГРАЖДАНСКОМ ПРАВЕ
  9. Стрелина Олеся Викторовна. Договор доверительного управления паевым инвестиционным фондом: теория и практика правового регулирования. ДИССЕРТАЦИЯ на соискание ученой степени кандидата юридических наук. 2014, 2014
  10. ГЛАВА 1. ПРАВОВЫЕ ОСНОВЫ ДОВЕРИТЕЛЬНОГО УПРАВЛЕНИЯ ПАЕВЫМ ИНВЕСТИЦИОННЫМ ФОНДОМ
  11. §3. ПРАВО, ПРИМЕНИМОЕ К ДОГОВОРУ ДОВЕРИТЕЛЬНОГО УПРАВЛЕНИЯ ПАЕВОГО ИНВЕСТИЦИОННОГО ФОНДА С ИНОСТРАННЫМ ЭЛЕМЕНТОМ
  12. Концессионный договор и договор доверительного управления.
  13. Считается ли заключенным договор управления, в котором не определена цена договора?
  14. 3.1 Порядок заключения договора управления многоквартирным домом
  15. Может ли собственник нежилого помещения отказаться от заключения договора управления с управляющей организацией, выбранной на общем собрании, если им ранее заключен договор на обслуживание, содержание, ремонт сдругой организацией?