<<
>>

§ 3. ПРАВОВАЯ ПРИРОДА ДОГОВОРА ДОВЕРИТЕЛЬНОГО УПРАВЛЕНИЯ ПАЕВЫМ ИНВЕСТИЦИОННЫМ ФОНДОМ

При анализе содержания отношений между пайщиками и управляющей компанией в настоящей работе используется в первую очередь функциональных подход, в основе которого положен не только анализ позитивного права с позиций формальной логики, но и также учет экономики и экономических потребностей.

Для понимания института договора доверительного управления экономическая суть правоотношений между пайщиками и управляющей компанией играет определяющую роль. Как было уже отмечено выше, доверительное управление имуществом - явление рыночной экономики. Развитие института собственности повлекло за собой дальнейшее разделение труда, когда собственник для получения прироста от своего имущества привлекает некоего посредника, обладающего специальными знаниями.

По своей сути, правоотношения пайщика и управляющей компании являются инвестиционными правоотношениями, «под которыми следует понимать социальные связи, возникающие между уполномоченными на то субъектами по поводу вложения в объекты предпринимательской и (или) иной деятельности денежных средств, ценных бумаг, иного имущества в целях получения прибыли и (или) достижения иного полезного эффекта» . Инвестиционными данные правоотношения являются постольку, поскольку предполагают не сколько сохранение имущества, сколько его преумножение под риском полной потери. Управляющие компании выступают в данном случае в роли посредника между пайщиком и финансовым рынком. Являясь инвестиционными, в данные правоотношения заложен риск, риск имущественной потери.

Ученые-цивилисты М.И. Брагинский и В.В. Витрянский проводят деление всех возмездных договоров на «меновые» и «рисковые» [179] (алеаторные), ссылаясь на классика отечественной юриспруденции К.П. Победоносцева . Последний относил к рисковым только те договоры, в которых «по цели и намерению стороны конечный результат и материальная ценность его поставлены в зависимость от события совершенно неизвестного

или случайного, так что при заключении договора неизвестно, которая

181

сторона в конечном результате выиграет, получит выгоду» .

Но их следует отличать от условных сделок. В условных сделках с условием связывают момент возникновения и исполнения встречных обязательств (эквивалентных). В алеаторной сделке возникновение прав и обязанностей поставлено в зависимость от обстоятельства, в отношении которого неизвестно, наступит ли оно. В алеаторных отношениях с возникновением условия связывают возникновение имущественной потери и возникновение имущественной выгоды (которые не могут быть по своей сути эквивалентными). При этом алеаторным отношениям не свойственна эквивалентность предоставляемых встречных обязательств, как это свойственно меновым договорам. Поэтому нельзя смешивать два эти понятия: алеаторная и условная сделки.

В литературе алеаторность определяют через момент возникновения возмездности в отношениях сторон. Как утверждал О.С. Иоффе, «алеаторными называются договоры, которые, будучи возмездными, конструируются так, что объём встречного удовлетворения, причитающегося от одной из сторон, остаётся неизвестным, пока не наступит обстоятельство, призванное его окончательно определить»[180] [181] [182].

Так, в одном из судебных решений указано, что: «... условие об оплате по договору возмездного оказания услуг не может быть поставлено в зависимость от действий не только суда или иного государственного органа, но и действий иных лиц, не

являющихся стороной по договору» . Данный вывод основан на том, что элемент риска, характерный для сделок с отлагательным условием по смыслу п. 1 ст. 157 ГК РФ, а также для алеаторных сделок (игры, пари), по которым встречное удовлетворение одной из сторон ставится в зависимость от обстоятельств, не зависящих от действий сторон по договору, противоречит существу договора возмездного оказания услуг (ст. 779 ГК РФ), предмет которого должен включать обязанность заказчика по оплате услуг» .

Действительно, возникновение того или иного случая, условия имеет важное значение в определении алеаторности. Однако сведение теории к определению юридического факта не может быть использовано для комплексного анализа алеаторных сделок и более того, приведет, действительно, к подмене понятий условной сделки и рисковой.

Верно отмечает О.С. Иоффе в своих трудах: «если к алеаторным договорам подходить с чисто коммерческой точки зрения, то на первый план в них выступает известный элемент риска, принимаемого на себя каждой из сторон, так что вполне вероятно, что либо один, либо другой контрагент получит встречное удовлетворение меньшего объема, чем им самим предоставлено»[183] [184] [185]. Действительно, размер встречных требований четко определен в меновых договорах, в алеаторных же договорах он зависит от того или иного обстоятельства, относящегося к будущему. Но важным является именно определяющая категория риска.

Так, Г. Дернбург определяет, что алеаторные сделки объединяет одна черта, а именно «риск, так как само существование притязания одной стороны или объем его зависят от неизвестных случайностей, причем эквивалент остается неизменным»[186].

При этом важно отметить, что риск понимается не в экономическом смысле, которое выражается в неполучении прибыли. В праве риск можно определить как возможность ухудшения имущественной сферы лица в

результате его утраты в той или иной мере или форме, отмечая при этом вероятностный характер данного риска, то есть невозможность определить его наступление по независящим от воли сторон причинам, обстоятельствам.

При этом необходимо понимать, что в алеаторных сделках риск является прогнозируемым. То есть, вступая в те или иные отношения, стороны предполагают определенные события, которые могут происходить, и предполагают размеры имущественного ущерба, но при этом не имеют возможности каким-либо образом воздействовать на их возникновение. Например, вступая в договор страхования, стороны изначально прогнозируют случаи, при которых возможно возникновение имущественных последствий для сторон, и дают имущественную оценку ухудшения имущественного состояния страхователя.

Таким образом, определившись с тем, что представляет собой риск, необходимо понять, каким образом, можно определить алеаторные отношения, ведь распределение риска является основой любых гражданскоправовых отношений. Так, еще Я.М. Магазинер отмечал, что «всякий договор есть взаимное страхование от множества рисков мелких и крупных и

I 0*7

распределение этих рисков между заключившими этот договор»107.

Действительно, в любом договоре стороны пытаются предусмотреть факторы неожиданности, которые могут повлиять на исполнение обязательства. Особенно это касается тех договоров, где момент заключения и исполнения не совпадают. Однако в алеаторных отношениях риск является не столько фактором неожиданности, сколько существенным условием возникновения и исполнения тех или иных обязательств, то есть риск является конституирующей категорией. Если целью менового договора является получение возмездного исполнения, встречного удовлетворения, то целью алеаторных договоров является получение и/или сохранение имущественной выгоды при признании возможной имущественной потери. [187]

Содержание алеаторных отношений образует допущение возможности ухудшения имущественной сферы лица в результате утраты имущества.

Так, в рамках отношений страхования имущественная выгода заключается в том, что страхователь имеет своей целью сохранить за собой все блага, связанные с застрахованным имуществом, сняв с себя возможные неблагоприятные последствия в застрахованном имуществе.

В пари также прогнозируем случай, и возможные имущественные потери. В отличие от договора страхования в пари не происходит передачи риска как в договоре страхования, так как вторая сторона не несет обязательства по восстановлению имущественной потери первой стороны. Однако при возникновении события (выигрыша), вторая сторона несет убыток.

Считается, что в алеаторных отношениях заложен принцип передачи имущественного риска на контрагента. При этом возмездность предполагает оплату данному контрагенту услуги по принятию данного имущественного риска. Как отмечает, Х. Капитэн, «несомненно, эта кауза - всегда встречное предоставление, но также и в первую очередь - «перспектива риска», из которого одна сторона надеется извлечь выгоду или от которой она хочет уберечься»[188].

Верно отмечал Е. Потье, определяя алеаторные договоры, «как договоры, в которых то, что одно лицо дает или обязуется дать другому, есть цена риска, который один возложил на другого»[189].

Действительно, именно установление роли риска является определяющим в алеаторных отношениях. Верно отмечает Н.Б. Щербаков, исследуя договор страхования «исполнение страховщиком договора включает в себя не только выплату страхового возмещения при наступлении страхового случая, но и несение страховщиком риска с момента возникновения страховых отношений. Точнее говоря, выплата страхового возмещения не существует изолированно, но является логическим продолжением, следствием главной обязанности страховщика - обязанности нести за страхователя принятый на себя по договору страхования риск... Заключая договор страхования, страхователь, как представляется, преследует единственную цель: сохранить за собой все блага, связанные с застрахованным имуществом, сняв с себя все возможные неблагоприятные последствия в застрахованном имуществе»[190]. В отношении договора ренты также указывается на то, что «еще одной особенностью ренты является ее алеаторность, т.е. невозможность точно просчитать экономический эффект каждой из сторон»[191].

Из всего проведенного анализа можно заключить, что в алеаторных отношениях происходит передача риска при наступлении определенных условий, и обе стороны несут данный риск (риск потери имущества).

Далее выясним, что же происходит с договором доверительного управления паевым инвестиционным фондом.

Учредитель, заключая договор доверительного управления паевым инвестиционным фондом, передает свое имущество для целей его инвестирования. Риск пайщика заключается в том, что передавая имущество, он надеется получить прибыль при наличии возможности потерять все переданное. Сам риск пайщика связан с условиями, не зависящими от воли сторон: изменение рынка, котировок ценных бумаг, кризис, действия государственных органов и многие другие факторы, влияющие на стоимость объектов, в которые осуществляются инвестиции управляющей компании. Обязательство управляющей компании преумножить вносимое имущество при добросовестном и разумном поведении управляющей компании целиком зависит от рыночной ситуации и условий, не подконтрольных ни одной из сторон данных правоотношений. Таким образом, такой договор заключается для целей участия в риске. И участие в риске в данном случае является условием возникновения данных правоотношений.

Управляющая компания получает лишь вознаграждение за возможность пайщика участвовать в данном риске посредством профессионального управления управляющей компанией.

Риск пайщика носит вероятностный (предсказуемый) характер, возникновение которого не зависит от сторон договора доверительного управления паевым инвестиционным фондом. Риск данной потери не возлагается на управляющую компанию, а остается на учредителе. Риск в данном случае является внешним, зависящим от изменения рыночной ситуации, но имеющим свой эффект на внутренние отношения между управляющей компанией и пайщиков. Вероятность заключается в изменении рынка, стоимости активов, в которые производится инвестирование; в изменении политической ситуации. Прогнозируемость данного риска заключается в выработке инвестиционной стратегии, просчета техник инвестирования и прогнозировании предполагаемой имущественной выгоды или потери.

При этом учредитель не передает управляющей компании обязанность нести риск имущественной потери, а возлагает на управляющую компанию участие в данном риске, посредством управления этим риском. Осуществляется это путем передачи всех правомочий собственника. Это связано со спецификой отношений пайщиков и управляющей компании, когда реализация субъективных прав пайщиков осуществляется управляющей компанией. Такие отношения, в которых риск возлагается на одну сторону, а участие в данном риске возлагается на другую сторону без возложения последствий такого участия на эту сторону можно именовать «односторонней алеаторностью». Для управляющей компании при этом не возникает риска по возмещению имущественных потерь пайщика, что, кстати, напрямую отражено в Законе об инвестиционных фондах. Какая-либо ответственность за реальный ущерб пайщика возмещается управляющей компанией при наличии доказательств наличия причинно-следственной связи между действиями управляющей компании и возникшими имущественными потерями, при условии, что действия управляющей компании совершены с нарушением принципов добросовестности и разумности.

Именно при наличии односторонней алеаторности становится значимым вопрос качества оказываемых управляющей компанией услуг, ведь именно от знаний, навыков, опыта, правильного анализа ситуации на рынке зависит выгода или имущественная потеря пайщика. То есть такой повышенный риск потери имущества присущ присуще фидуциарным отношениям, потому как требует большего доверия со стороны пайщика. При этом помимо указанного внешнего риска в данные правоотношения заложен и внутренний риск, что будет рассмотрено ниже.

Вопросы, которые стоят перед правом - это: 1) стимулирует ли оно активность на рынке, в частности относительно индивидуальных инвесторов, 2) отражает ли оно развитие рынка, 3) создает ли единые правила работы рынка инвестиционных фондов . При этом наиболее значимо найти границу, баланс между интересами всех участников правоотношений, расставить правильно приоритеты. Кризис 2008 года показал, что оказанное доверие управляющим компаниям не оправдало своих ожиданий. Единственное, что может вернуть доверие инвестора, это такое правое регулирование, которое будет создавать внешние ограничения, которые бы не позволили ни воровать, ни мошенничать, а наоборот должным образом стимулировало бы к эффективному управлению имуществом пайщиков и к получению прибыли.

В этом ракурсе встает вопрос о том, является ли доверие пайщика к

- ~ ~193

управляющей компании правовой категорией в рамках доверительного управления паевым инвестиционным фондом. [192] [193]

Противники признания фидуциарных отношений считают, что риск утраты имущества присущ и многим другим правоотношениям. Так Брагинский М.И., Витрянский В.В. утверждают, что повышенный риск утраты имущества, передаваемого в доверительное управление...присущ многим другим правоотношениям. Поэтому принцип личного исполнения характеризует только порядок исполнения обязательств, вытекающих из

194

договора доверительного управления .

Однако с этим нельзя согласиться применительно к договору доверительного управления паевым инвестиционным фондом. Во всех остальных правоотношениях данный риск происходит исходя из исполнения или неисполнения обязательства контрагентом, и любая утрата имущества подлежит возврату при неисполнении или ненадлежащем исполнении. В рамках договора доверительного управления «принцип возвратности имущества» не действует, а действует «принцип сохранности имущества», как это было рассмотрено выше. В рамках же договора доверительного управления паевым инвестиционным фондом действует принцип компенсации.

В отличие от общих положений о договоре доверительного управления имуществом, в рамках управления паевым инвестиционным фондом содержание отношений подразумевает передачу полного объема правомочий собственника, включая право распоряжения. Это означает, что реализация субъективных прав собственника (учредителя) осуществляется только доверительным управляющим. В свою очередь, в отношении имущества, находящегося в доверительном управлении, у учредителя остается лишь только интерес. Отношения доверительного управления паевым инвестиционным фондом подразумевают, что управляющая компания, обладая правомочиями собственника, соответственно, приобретает и право [194] на утерю данного имущества. В рамках отношений доверительного управления паевым инвестиционным фондом переданное имущество не подлежит возврату (что в первую очередь обусловлено предоставленным доверительному управляющему правом распоряжения имуществом). В обязанности доверительного управляющего входит сохранение стоимости имущества, его преумножение и передача учредителю при прекращении управления именно конечной стоимости, полученной от переданного имущества, что отражено и в положениях Закона об инвестиционных фондах.

Можно согласиться с противниками признания доверительного управления имуществом фидуциарными отношениями в отношении общегражданского договора доверительного управления[195], потому как обширность его положений правового регулирования предполагает самые различные обстоятельства. Диспозитивные нормы предоставляют сторонам возможность устанавливать объем полномочий доверительного управляющего, что в каждом конкретном случае может означать, что стороны определяют границы отношений и границы доверия. Частным примером тому можно считать отсутствие у доверительного управляющего права распоряжения имуществом, что минимизирует риск его утраты. При отсутствии данного права на доверительного управляющего может быть возложена обязанность именно возвратности имущества, что опять же минимизирует риск утраты имущества.

Повышенный риск потери имущества в договоре доверительного управления паевым инвестиционным фондом заключается в риске подмены интересов пайщиков интересами управляющей компании. Понятие доверия и интереса очень тесно переплетаются и по своей сути являются взаимозависимыми, потому как фидуциарные отношения возникают в посреднических отношениях. Доверие в рамках отношений доверительного управления паевым инвестиционным фондом возникает изначально как некая преддоговорная категория при выборе управляющей компании.

Можно выделить три вида категории доверия в инвестиционном секторе, которые существуют до возникновения каких-либо правоотношений с управляющими компаниями. Во-первых, доверие к личности, которое подразумевает доверие лицу, которое рекомендует ту или иную компанию как контрагента, либо доверие непосредственно этому контрагенту в силу наличия тех или иных личностных связей (родственники, знакомые, друзья). Во-вторых, доверие к репутации, что включает в себя доверие к уже существующей истории работы управляющей компании либо к участию контрагента в тех или иных крупных именитых организациях. В-третьих, доверие к государственным органам, которые осуществляют контроль за деятельностью контрагента. Любое решение доверить или нет, складывается на основании той или иной информации, равно как и решение продолжать доверять или нет.

Современные социально-экономические исследования выделяют два типа инвесторов: индивидуальных и институциональных инвесторов. Первым необходимо правовое регулирование, обеспечивающее адекватные капитальные резервы, защиту от мошенничества, и предотвращение систематических ошибок финансовой системы. Последним в свою очередь необходимо правовое регулирование, обеспечивающее так называемые «единые правила игры» или равные условия конкуренции, обеспечивающие запрет манипуляции рыночными ценами, информацию о котирующихся компаниях, эффективные средства защиты от нарушений добросовестности исполнения обязательств и нарушения рыночных условий.

Доверие каждого типа инвестора отличается по своему содержанию. Само управление относится к систематической профессиональной деятельности, требующей соответственно специальных знаний, навыков и опыта. Если обратиться к потенциальным пайщикам, то можно предположить, что большая их часть обращается к управляющей компании в связи с отсутствием собственных профессиональных навыков, что ставит их изначально в более уязвимое положение. Другая же часть инвесторов, которая чаще всего относится к категории институциональных инвесторов, может обладать теми же или схожими знаниями, однако сам процесс управления предполагает активное участие в рыночной деятельности, в особенности это касается фондов ликвидных активов, где ежедневно несколько раз в день проводятся финансовые операции (сделки). Данный процесс является долгосрочным и требует постоянного внимания, что может быть невозможным.

Таким образом, договор доверительного управления паевыми инвестиционными фондами предоставляет преимущество управляющей компании перед пайщиками, выраженное в наличии специальных знаний и специальных возможностях участия на российском рынке. Более того, правосубъектность управляющей компании, ее возможность участия в сделках такого рода, в которых не могут участвовать пайщики, дает правовое преимущество управляющей компании перед пайщиками. Это можно отнести к основе доверия, как правовой категории в договоре доверительного управления паевым инвестиционным фондом.

Говоря об истории возникновения фидуции, можно отметить следующее. Само понятие доверие своими корнями идет из англосаксонского права и свойственно вещному праву. В континентальном праве она не находит полной рецепции, хотя бы потому, что может существовать лишь в рамках обязательственных отношений. Суть фидуции сводится к комплексу обязанностей доверенного лица, вытекающих из доверительного характера отношений, и включает в себя выражение доверия одним лицом и

196

акт восприятия ответственности за это доверие другим лицом . Фидуциарные отношения возникают там, где одна из сторон вступающая в [196] правоотношения является более слабой стороной, а другая обладает теми или иными преимуществами, позволяющими занимать подавляющее положение относительно первой. И здесь необходимо уточнить, что такое преимущество приобретается в результате неких экономических (рыночных) реалий, нежели незаконных действий или бездействия. Выражается оно либо в специальных знаниях, умениях либо в компетентности. В Англии фидуциарные отношения появляются в том числе «при наличии любого отношения между двумя людьми, из которых один занимает положение, позволяющее ему осуществлять подавляющее влияние на другого в силу зависимости последнего от первого, возникающие из умственной, физической слабости или доверия, закон, не колеблясь, характеризует такие отношения как фидуциарные по своему характеру» [197] [198].

Степень такой зависимости определяется объемом переданных полномочий доверительному управляющему, то есть по своей сути объемом переданных субъективных прав учредителя .

В российском правоведении фидуциарными называются сделки, в которых следует различать внутренние отношения между участниками сделки от тех внешних правомочий, которые в результате сделки приобретает одна из ее сторон. При этом один из участников сделки, доверяя другому, предоставляет ему большие внешние правомочия, чем это вытекает из сущности внутренних правоотношений между сторонами этой сделки[199]. В данных правоотношениях различаются правовые и экономические цели: правовой целью фидуциарных сделок является именно передача полномочий по совершению действий в интересах фидуциара, в то время как экономической целью является возмездное оказание услуг.

Преимущество управляющей компании выражается не только в специальных знаниях. Интерес, доверительность и объем полномочий управляющей компании в рамках управления паевым инвестиционным фондом являются взаимосвязанными категориями.

В рамках инвестиционной деятельности интерес подразумевает под собой: отдавать приоритет инвестициям, совершаемым в интересах пайщика, нежели тем, которые совершаются в собственных интересах управляющей компании.

Управляющие компания не должны осуществлять торги по тем же ценным бумагам, в которые предполагается инвестировать в интересах пайщиков, тем более, если такие сделки совершаются перед сделками в интересах пайщиков. Управляющие компании не должны участвовать в торговой деятельности, которая работает не в пользу пайщика (например, заключение дилером, располагающим информацией о предстоящей крупной операции, опционной сделки для получения прибыли от изменения цен).

В некоторых инвестиционных соглашениях, таких как партнерство или объединенные фонды, управляющие компании вкладывают свой капитал наряду со своими пайщиками, чтобы согласовать свои интересы с интересами своих пайщиков. Эти меры допустимы, только если пайщики в результате не оказываются в менее выгодном положении.

Соблюдение интереса подразумевает использование справедливых рыночных цен для оценки активов пайщика и добросовестное применение методов определения справедливой рыночной стоимости ценных бумаг, для которых нет доступной независимой рыночной котировки.

В целом, вознаграждение управляющей компании рассчитывается, как процент от активов, находящихся под управлением. В некоторых случаях, дополнительная плата рассчитывается в качестве процента от годового дохода, полученного по активам. Таким образом, конфликт интересов может возникнуть на конец периода оценки активов и/или доходов от деятельности компании.

Таким образом риск потери имущества обусловлен также и особенностью непосредственно самих правоотношений доверительного управления паевым инвестиционным фондом.

На практике наблюдается отсутствие соблюдения интересов, злоупотребление управляющими компаниями своими полномочиями, что будет рассмотрено ниже. При этом суды в ситуациях такого рода создают на сегодняшний судебную практику, когда суд «не может и не должен проверять экономическую целесообразность действий ответчика

(управляющей компании - примечание автора)», так как это «...выходит за рамки судебного контроля и относится к риску предпринимательской деятельности субъектов этой деятельности»[200].

Как правовая категория, доверие рассматривается через объем передаваемых субъективных прав, через «допущение чужой дееспособности в свою правоспособность (пассивное положение кредитора) или по присоединению к правоспособности одного лица дееспособности другого (активное положение кредитора) не в силу закона или даже права, а в силу некоторых более значимых общественных процессов, относимых

некоторыми исследователями к «степени риска и.. мере доверия (фактического свойства)» в силу позитивно-правовой обусловленности характера таких исследований[201].

В договоре доверительного управления предусмотрено, что доверительный управляющий должен осуществлять доверительное управление этим имуществом в интересах учредителя управления или указанного им лица (выгодоприобретателя). Это следует из п. 1 ст. 1012 ГК РФ. При этом пайщики не обладают возможностью контролировать действия управляющей компании.

Как верно отмечают Брагинский М.И., Витрянский В.В. относительно договора поручения, «поскольку доверитель лишен возможности постоянного контроля над действиями своего поверенного, но автоматически, в силу закона, становится стороной заключенных им сделок, необходима высокая степень доверия в их взаимоотношениях. Утрата доверия к своему партнеру любым из участников договора поручения должна влечь его прекращение202. Многие могут возразить, что контроль пайщика осуществляется посредством получения отчетов от управляющей компании. Но с этим контраргументом нельзя будет согласиться. Подразумевается, что информированный инвестор - это защищенный инвестор. Однако, как было рассмотрено выше, часто инвестор не обладает специальными знаниями, а информация, предоставляемая инвестору, несет в себе данные, требующие как раз таких специальных знаний. Оценка деятельности, той или иной осуществленной инвестиции, оценка вознаграждения управляющей компании, заключенная в отчетах, для многих инвесторов оказывается совершенно бесполезной информацией, которую он не может проверить. Например, инвестор не может дать оценку примененной математической методики оценки сделки или полученной прибыли. Это не относится к закрытым паевым инвестиционным фондам, где пайщикам предоставлена малая, но все же возможность осуществлять контроль над деятельностью управляющей компании по ряду вопросов. Так пайщики вправе изменить Правила доверительного управления паевым инвестиционным фондом (ст. 18 Закона об инвестиционных фондах»).

Пайщик становится автоматически стороной сделок, которые заключает управляющая компания.

Необходимо учитывать, что ГК РФ не регулирует вопрос о том, кто выступает стороной по сделкам, заключаемым в связи с доверительным управлением, и оставляет открытым вопрос о том, у кого возникают права и обязанности по сделкам, заключаемым в связи с доверительным управлением, и в какой момент они возникают. [202]

В ГК РФ указано, что при отсутствии указания о действии доверительного управляющего в этом качестве доверительный управляющий обязывается перед третьими лицами лично и отвечает перед ними только принадлежащим ему имуществом (абз.2. п. 3 ст. 1012). ГК РФ также устанавливает, что обязательства по сделке, совершенной доверительным управляющим с превышением предоставленных ему полномочий или с нарушением установленных для него ограничений, несет доверительный управляющий лично (п. 2 ст. 1022 ГК РФ).

Можно предположить, что это косвенно свидетельствует о том, что если доверительный управляющий указывает свой статус, то обязывается по этой сделке учредитель и несет ответственность также он. Что касается ответственности, обязанности, возникшие в результате таких действий доверительного управляющего, исполняются за счет имущества переданного в доверительное управление, то есть за счет имущества учредителя, находящегося в доверительном управлении (п. 2 ст. 1020 ГК РФ). Можно предположить, что это касается и прав, приобретаемых по сделкам, заключенных в связи с доверительным управлением. ГК РФ устанавливает, что «права, приобретенные доверительным управляющим в результате действий по доверительному управлению имуществом, включаются в состав переданного в доверительное управление имущества. Обязанности, возникшие в результате таких действий, исполняются за счет этого имущества» (п. 2 ст. 1020 ГК РФ). Возникающие при этом долги должны быть погашены за счет имущества, находящимся под управлением (п. 3 ст. 1022 ГК РФ). В случае его недостаточности кредиторы вправе обратить взыскание на имущество доверительного управляющего, а при недостаточности и его имущества на имущество учредителя. В данном случае, по сути, должны возникнуть прямые правоотношения между третьими лицами и учредителями. Однако этого не происходит, поскольку доверительный управляющий действует от своего имени.

Возникает вопрос о том, в какой момент полученные права принадлежат учредителю. Можно провести аналогию с договором комиссии, в отношении которого в теории по данному вопросу также существует две точки зрения: в момент, что и у комиссионера , либо впоследствии при передаче товара комиссионером комитенту[203] [204]. Относительно договора комиссии большинство юристов, включая западных, придерживаются второй позиции.

В отношении же договора доверительного управления имуществом в той конструкции, которая закреплена сейчас, скорее возможна вторая теория, то есть при передаче имущества учредителю, так как закон не определяет, что на вновь приобретаемое имущество у учредителя есть право собственности. Однако более очевидно, что после внесения необходимых поправок в ГК РФ для окончательного определения концепции доверительного управления должна будет преобладать первая теория.

Если провести аналогию с договором комиссии, то некоторые ученые предполагают в рамках рассмотрения договора комиссии, что право собственности переходит к комиссионеру. Так, А.В. Егоров утверждает, что в случае, если предметом комиссии будет право требования, то при комиссии на продажу комиссионер становится правообладателем в момент передачи ему этого права комитентом . А.Г. Гойхбарг указывает на то, что право собственности на товар переходит к комиссионеру непосредственно в момент, когда он отчуждает товар третьему лицу[205].

При этом практическая проблема данного пробела отражена и в судебной практике. Так, п. 23 Информационного Письма Президиума ВАС РФ от 17.11.2004 года № 85 «Обзор практики споров по договору

комиссии»[206] [207] устанавливает, что в результате заключения такого договора комиссии комиссионер не становится правообладателем и, следовательно, не может от своего имени давать учреждению юстиции по регистрации права распоряжение о перерегистрации права собственности комитента на нового приобретателя.

В рамках договора доверительного управления паевым инвестиционным фондом проблема остается той же, за одним исключением. В рамках данного договора не проводится разграничение между внесенным и приобретенным в связи с доверительным управлением имуществом. Право собственности на вновь приобретаемое имущество у пайщика возникает в тот же момент как оно попадает в паевой инвестиционный фонд, то есть по любой сделке, заключенной управляющей компанией права будут принадлежать пайщику.

Для пайщика важна личность выбранной управляющей компании, что обусловлено в первую очередь возможностью расторжения договора в одностороннем порядке учредителем по любым основаниям без объяснения причин.

Л.Ю. Михеева подчеркивает, что необходимо «прежде всего разграничить фактическое доверие, оказываемое сторонами друг другу, и лично-доверительный характер правоотношения, а также отделить от него понятие личного исполнения должником своих обязанностей» . Действительно, личное исполнение не равнозначно личному доверию, о чем писал Л.С. Таль[208]. Вместе с тем для услугополучателя важны не только профессиональный уровень услугодателя, но также и его моральные и личные качества, оценить которые на стадии заключения договора крайне затруднительно.

В соответствии с п. 1 ст. 1024 ГК РФ отказ от осуществления доверительного управления возможен, если доверительный управляющий более не может лично осуществлять управление имуществом. В этом случае законодатель связывает возникновение права на односторонний отказ со своеобразным юридическим фактом (без сомнения, требующим доказывания) - невозможностью личного исполнения. В той же статье ГК РФ предусмотрена иная возможность отказа: учредитель управления вправе отказаться от исполнения договора по иным причинам, хотя такой отказ предполагает выплату доверительному управляющему обусловленного договором вознаграждения. Здесь уже не предполагаются никакие юридические факты, порождающие право на односторонний отказ, а лишь закрепляется позитивное обязывание управомоченной на отказ стороны выплатить другой стороне соответствующую сумму. Данные общие положения в полной мере отражаются в Законе об инвестиционных фондах через механизм погашения пая.

Пайщик вправе расторгнуть договор доверительного управления паевым инвестиционным фондом без объяснения причины расторжения, но при соблюдении определенного порядка и сроков, установленных законодательством и договором доверительного управления паевым инвестиционным фондом (п. 6 ст. 11, п. 1 ст. 14 Закона об инвестиционных фондах). Так, пайщик вправе расторгнуть договор доверительного управления открытым паевым инвестиционным фондом в любой рабочий день, а интервальным паевым инвестиционным фондом - в течение установленного договором периода.

Это не относится к закрытым паевым инвестиционным фондам, где пайщики не имеют возможности одностороннего расторжения договора доверительного управления закрытым паевым инвестиционным фондом.

В свою очередь, законодатель умалчивает относительно возможности расторжения договора управляющей компанией в одностороннем порядке, что означает, что к данной ситуации будут применяться общие положения ГК РФ: управляющая компания вправе расторгнуть договор доверительного управления паевым инвестиционным фондом в случае невозможности исполнения обязательств лично. Одним из частных случаев является аннулирование лицензии управляющей компании (ст. 61.2. Закона об инвестиционных фондах), что влечет невозможность осуществления управления лично.

Однако возможность применения данного пункта на практике не обусловлена экономической целесообразностью. Такая ситуация предполагает невозможность постоянного функционирования данного инвестиционного инструмента (фонда), с учетом того, что фонд функционирует только при условии наличия управляющей компании и договора доверительного управления. Иная ситуация обстоит с акционерным фондом, где расторжение договора не влечет за собой прекращение деятельности самого фонда, именно поэтому п. 3 ст. 39 Закона об инвестиционных фондах предусматривает, что управляющая компания акционерного инвестиционного фонда вправе в случаях, предусмотренных федеральными законами и договором, отказаться от исполнения своих обязанностей. К таким основаниям относится только невозможность исполнения управляющей компанией своих обязательств лично.

Для поддержания функционирования паевого инвестиционного фонда отказ со стороны управляющей компании от исполнения обязательств по своей сути невозможен и требует такой правовой механизм как передача прав и обязанностей другой управляющей компании. Этот механизм и попытался заложить законодатель в Законе об инвестиционных фондах.

Необходимо здесь подвести итог, который заключается в том, что законодатель признает, что личность управляющей компании важна для пайщика, потому как предполагает возможность расторжения договора на том основании, что невозможно исполнение лично ею. При этом п. 5 ст. 11 Закона об инвестиционных фондах установлен запрет на передачу прав и обязанностей управляющей компании, что также подтверждает вывод о том, что личность управляющей компании важна для пайщиков. Но этот запрет носит диспозитивный характер и предоставляет сторонам право предусмотреть такую возможность Правилами доверительного управления паевым инвестиционным фондом.

Однако Закон об инвестиционных фондах не предусматривает участия пайщиков в процессе смены управляющей компании, кроме как для закрытых паевых инвестиционных фондов (п. 4 ст. 18 Закона об инвестиционных фондах).

В.А. Белов отмечает, что пайщики считаются давшими согласие на перевод долгов управляющей компании перед ними в силу факта заключения договора доверительного управления паевым инвестиционным фондом, содержащего условие о праве управляющей компании на передачу прав и обязанностей по договору другому лицу[209] [210]. Такая позиция вызывает возражения, поскольку сам Закон об инвестиционных фондах не содержит указания на то, что включение в Правила доверительного управления паевым инвестиционным фондом условия о возможности смены управляющей компании означает одновременно и согласие пайщиков на происходящий при такой смене перевод долга. Более того, управляющая компания, обладая правами и обязанностями, в силу общих положений ГК РФ обязано получить согласие кредитора на смену должника (п. 1 ст. 391).

В тех случаях, когда стороны договора согласовывают перевод долга, проблем с действительностью заранее выраженного согласия нет, ведь лицо может защитить свои интересы, возражая против такого условия и не давая такого согласия в договоре . Однако применительно к договорам присоединения возражать против такого условия бесполезно, так как изменение или расторжение всегда относится к будущему времени, а соответствующий судебный спор в подавляющем большинстве случаев будет иметь место, когда данные права, с которыми «согласилась» заранее присоединившаяся сторона, уже были реализованы стороной, использующей стандартные формы в рамках п. 2 ст. 428 ГК РФ .

Другое дело, что такое абсолютное игнорирование интересов пайщиков является необоснованным, ведь пайщики, выбирая паевой инвестиционный фонд, прежде всего исходят из репутации и качеств управляющей компании, и допускать всегда смену управляющей компании помимо их желания - значит отвращать от паевых инвестиционных фондов многих потенциальных инвесторов. С учетом того, что пайщики расторжение договора может быть ограничено временными рамками (в особенности в интервальном паевом инвестиционном фонде) и с учетом того, что законодатель признает важность личности управляющей компании, смена управляющей компании должна сопровождаться такой правовой возможностью пайщика, как возможность расторгнуть договор в любой момент также без объяснения причин. Относительно данного вопроса в литературе существует два мнения: первое предполагает, допустить смену управляющей только при условии проведения общего собрания пайщиков паевого инвестиционного фонда для получения

213

согласия на перевод долга , второе мнение заключается в том, что получение согласия при заключении договора доверительного управления паевым инвестиционным фондом достаточно[211] [212] [213].

Наиболее разумно создание идентичного механизма, как в закрытых паевых инвестиционных фондах. То есть отразить принцип проведения общего собрания и получения большинства голосов участвовавших.

Г лавное, что можно отметить относительно невозможности со стороны управляющей компании расторгнуть договор в одностороннем порядке, - это то, что фидуциарность присутствует только на стороне пайщика.

В литературе сложилось мнение, что фидуциарные отношения возможны только в том случае, если сделка является безвозмездной. Однако с данным мнением нельзя согласится, так как он противоречит реальности рыночных отношений.

Л.Ю. Михеева полагает, что «не может быть фидуциарного правоотношения в связи, которая основана на возмездном совершении действий в пользу другого лица» . Л.Ю. Михеева утверждает, что в возмездных обязательствах степень фидуциарности ослабляется, а при наличии коммерческой направленности исключается вообще[214] [215] [216] [217], поскольку интересы коммерческого оборота требуют свободы в распоряжении своими правами и обязанностями, если, конечно, законом не установлено иное .

Именно поэтому фидуциарные сделки часто противопоставляются

218

коммерческим .

С данной позицией не представляется возможным согласится. Стоит обратиться к договору поручительства, о котором Л.Ю. Михеева говорит, что «...лично доверительным характером в российском гражданском праве обладают, в сущности, лишь отношения из договора поручения»[218]. Однако гражданский оборот развивается, отношения приобретают новые формы и практически всегда договоры поручения предусматривают вознаграждение поверенному. Тем более, что в отношениях между юридическими лицами преобладают возмездные правоотношения.

Выделив формальные признаки фидуциарности, в данном контексте необходимо говорить именно о содержании тех или иных правоотношений, о выделении критериев исходя из содержания отношений, о наличии или отсутствии фидуциарности в отношениях между сторонами. И как было рассмотрено выше, по своему содержанию договор доверительного управления паевым инвестиционным фондом отвечает всем признакам фидуциарности.

Таким образом, отмеченные выше характеристики, в том числе ограничение в применении уступки прав по договору доверительного управления паевым инвестиционным фондом, особые основания прекращения договора, связанные с личностью доверительного управляющего, учредителя и выгодоприобретателя, свидетельствуют о том, что он подпадает под исключения, установленные законом, и должен относиться все же к группе фидуциарных договоров.

Доверие можно определить как признание себя менее защищенным от действий доверенного лица, основанное на ожидании от последнего действий, важных для доверителя вне зависимости от возможности отследить или проконтролировать его. И оно является правовой категорией в договоре доверительного управления всеми видами паевых инвестиционных фондов, кроме закрытых.

При этом представляется возможным сходя из выше рассмотренного вывести «одностороннюю фидуциарность» отношений на стороне пайщика. Одностороння фидуциарность характеризуется тем, что на стороне управляющей компании отсутствует фидуциарность, действия управляющей компании регламентируются не правовой категорией доверия, а императивными нормами, о чем будет сказано более детально ниже. Основная задача права в части регламентации договора доверительного управления паевым инвестиционным фондом, а именно обеспечение прибыльности зависит именно от деятельности управляющей компании, является основной задачей права в рамках регулирования договора доверительного управления паевым инвестиционным фондом. Если обратиться к опыту зарубежных стран, где также не признаются в чистом виде фидуциарные обязательства, однако обязательства инвестиционных управляющих во многих случаях идентичны по содержанию фидуциарным обязательствам и также, как и в России, регламентируются императивными нормами и нормами, содержащими оценочные понятия. Данные обязательства закреплены во многих положениях законодательных актах, регулирующих поведение инвестиционных управляющих, а также в правительственных нормативно-правовых актах и принципах, которые используются для интерпретации этих положений. Содержание каждого из этих законодательных положений немного отличаются в каждой юрисдикции в зависимости от типа институционального инвестора, но все же можно определить схожие моменты. Обязанность действовать с осмотрительностью в интересах бенефициаров - данная обязанность выражена по-разному. Одни юрисдикции используют «профессионально» (Италия)[219], другие «with diligence» (Франция)[220]. Обязанность добиваться прибыльности - данная обязанность во многих юрисдикциях прямо указана в законах (за исключением может быть Японии), хотя ни в одной юрисдикции не устанавливается конкретный уровень прибыльности. Идентичное закрепление обязанности добиваться прибыльности должно быть закреплено в российском законодательстве, что позволит идентифицировать интерес пайщика не просто в передаче имущества «на авось», а передачи имущества с целью получения прибыли.

<< | >>
Источник: Стрелина Олеся Викторовна. Договор доверительного управления паевым инвестиционным фондом: теория и практика правового регулирования. ДИССЕРТАЦИЯ на соискание ученой степени кандидата юридических наук. 2014. 2014

Еще по теме § 3. ПРАВОВАЯ ПРИРОДА ДОГОВОРА ДОВЕРИТЕЛЬНОГО УПРАВЛЕНИЯ ПАЕВЫМ ИНВЕСТИЦИОННЫМ ФОНДОМ:

  1. § 3. ИСТОЧНИКИ ПРАВОВОГО РЕГУЛИРОВАНИЯ ДОГОВОРА ДОВЕРИТЕЛЬНОГО УПРАВЛЕНИЯ ПАЕВЫМ ИНВЕСТИЦИОННЫМ ФОНДОМ
  2. § 2. СТОРОНЫ ДОГОВОРА ДОВЕРИТЕЛЬНОГО УПРАВЛЕНИЯ ПАЕВЫМ ИНВЕСТИЦИОННЫМ ФОНДОМ
  3. § 1. ОБЪЕКТ ДОГОВОРА ДОВЕРИТЕЛЬНОГО УПРАВЛЕНИЯ ПАЕВЫМ ИНВЕСТИЦИОННЫМ ФОНДОМ
  4. § 1. ЗАКЛЮЧЕНИЕ ДОГОВОРА ДОВЕРИТЕЛЬНОГО УПРАВЛЕНИЯ ПАЕВЫМ ИНВЕСТИЦИОННЫМ ФОНДОМ
  5. ГЛАВА 2. ПРАВОВАЯ ХАРАКТЕРИСТИКА ДОГОВОРА ДОВЕРИТЕЛЬНОГО УПРАВЛЕНИЯ ПАЕВЫМ ИНВЕСТИЦИОННЫМ ФОНДОМ
  6. § 2. ПРАВА И ОБЯЗАННОСТИ СТОРОН, ОТВЕТСТВЕННОСТЬ КАК ПОСЛЕДСТВИЕ НЕИСПОЛНЕНИЯ ПО ДОГОВОРУ ДОВЕРИТЕЛЬНОГО УПРАВЛЕНИЯ ПАЕВЫМ ИНВЕСТИЦИОННЫМ ФОНДОМ
  7. ГЛАВА 3. ЗАКЛЮЧЕНИЕ И ИСПОЛНЕНИЕ ДОГОВОРА ДОВЕРИТЕЛЬНОГО УПРАВЛЕНИЯ ПАЕВЫМ ИНВЕСТИЦИОННЫМ ФОНДОМ
  8. Стрелина Олеся Викторовна. Договор доверительного управления паевым инвестиционным фондом: теория и практика правового регулирования. ДИССЕРТАЦИЯ на соискание ученой степени кандидата юридических наук. 2014, 2014
  9. ГЛАВА 1. ПРАВОВЫЕ ОСНОВЫ ДОВЕРИТЕЛЬНОГО УПРАВЛЕНИЯ ПАЕВЫМ ИНВЕСТИЦИОННЫМ ФОНДОМ
  10. § 2. ИНСТИТУТ ДОВЕРИТЕЛЬНОГО УПРАВЛЕНИЯ ПАЕВЫМ ИНВЕСТИЦИОННЫМ ФОНДОМ В РОССИЙСКОМ ГРАЖДАНСКОМ ПРАВЕ
  11. §3. ПРАВО, ПРИМЕНИМОЕ К ДОГОВОРУ ДОВЕРИТЕЛЬНОГО УПРАВЛЕНИЯ ПАЕВОГО ИНВЕСТИЦИОННОГО ФОНДА С ИНОСТРАННЫМ ЭЛЕМЕНТОМ
  12. Правовая природа договора управления многоквартирным домом и его место в системе гражданско-правовых договоров
  13. Концессионный договор и договор доверительного управления.
  14. Правовая сущность инвестиционного договора