<<
>>

§ 2. Международное инвестиционное право в системе международно-правового регулирования

Совокупность норм международного права, регулирующих инвестиционные отношения, принято именовать международным инвестиционным правом. Этот термин получил широкое распространение. Его можно часто встретить как в западной (D.

Carreau, R. Dolzer, P. Juillard, C. Schreuer, S. Vasciannie и др.) , так и в отечественной литературе по международному публичному праву (К.А. Бекяшев, А.Г. Богатырев, Г.К. Дмитриева, И.И. Лукашук, И.Э. Папушина, И.З. Фархутдинов, В.М. Шумилов) . Понятие "международное инвестиционное право" применяется также в документах и материалах международных организаций, в частности ОЭСР .

--------------------------------

См., например: Dolzer R. Principles of International Investment Law / R. Dolzer, C. Schreuer. Oxford, 2008. P. 434; The Oxford Handbook of International Investment Law / Ed. by P. Muchlinski, F. Ortino, C. Schreuer. Oxford, 2008. P. 1282; Vasciannie S. The Fair and Equitable Treatment Standard in International Investment Law and Practice / S. Vasciannie // The British Yearbook of International Law. 1999. Vol. LXX. P. 99 - 164.

См., например: Фархутдинов И.З. Международное инвестиционное право: теория и практика применения. М.: Волтерс Клувер, 2005. С. 432.

См., например: Fair and Equitable Treatment Standard in International Investment Law / OECD Working Papers on International Investment. 2004. N 3. P. 40.

Вместе с тем в юридической науке существуют разные взгляды относительно места международного инвестиционного права в системе международно-правового регулирования. Одни ученые (А.Г. Богатырев, В.В. Силкин) полагают, что оно представляет собой часть международного частного права ; другие (О.Р. Гусейнов, И.Н. Лебединец, И.И. Лукашук, И.Э. Папушина, В.А. Трапезников, Я. Фиссе, В.М. Шумилов) - часть международного (международного экономического) права ; третьи (И.З. Фархутдинов) - комплекс норм, комплексную отрасль международного публичного права и международного частного права . Кроме того, иногда обосновывается существование одновременно международного инвестиционного публичного и частного права (А.Г. Богатырев). При этом международное частное инвестиционное право рассматривается как институт или подотрасль международного частного права наряду с международным торговым правом, международным трудовым правом, международным семейным правом и т.п. .

--------------------------------

См.: Богатырев А.Г. О международном инвестиционном праве // Советский журнал международного права. 1991. N 2. С. 19; Силкин В.В. Прямые иностранные инвестиции в России: правовые формы привлечения и защиты. М.: Юристъ, 2003. С. 37.

См.: Вельяминов Г.М. Международное экономическое право и процесс (Академический курс): Учеб. М.: Волтерс Клувер, 2004. С. 49; Гусейнов О.Р. Международно-правовое регулирование иностранных инвестиций: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. М., 1998. С. 6; Лукашук И.И. Международное право. Особенная часть. М., 2001. С. 198; Папушина И.Э. Правосубъектность государств в международных инвестиционных отношениях: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. Казань, 2000. С. 24; Трапезников В.А. Роль и место международно-правовых гарантий в международном инвестиционном праве // Журнал международного частного права.

2003. N 4. С. 3; Фиссе Я. Правовое регулирование иностранных инвестиций (Международно-правовые аспекты): Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. Киев, 1995. С. 7, 8; Шумилов В.М. Международное публичное экономическое право: Учеб. пособие. М.: НИМП, 2001. С. 17.

См.: Фархутдинов И.З. Указ. соч. С. 53, 59, 100.

Богатырев А.Г. Государственно-правовой механизм регулирования инвестиционных отношений: Автореф. дис. ... д-ра юрид. наук. М., 1996. С. 8.

Действительно, не вызывает сомнения международно-правовой характер международного инвестиционного права. Тем не менее неясно: это часть международного публичного или частного права?

Как известно, предметом международного инвестиционного права являются международные инвестиционные отношения. Последние носят международный (трансграничный) характер и возникают по поводу осуществления инвестиционной деятельности инвесторами, в роли которых, как правило, выступают иностранные физические и юридические лица. Именно отношения с их участием регулируют такие основные источники международного инвестиционного права, как Вашингтонская и Сеульская конвенции, и другие многосторонние и многочисленные двусторонние международные договоры о взаимном поощрении и защите капиталовложений. Межгосударственные (международные публично-правовые отношения) они регламентируют в меньшей степени. С этой позиции международное инвестиционное право в большей степени относится к международному частному, чем к публичному праву.

Необходимость проводить различие между международными публичными (межгосударственными) и частноправовыми отношениями отмечается и в международной арбитражной практике. Например, по делу SGS Societe Generale de Surveillance S.A. v. Islamic Republic of Pakistan (ICSID Case No. ARB/01/13) между швейцарской фирмой "SGS Societe Generale de Surveillance S.A." и Правительством Пакистана был заключен в 1994 г. контракт об оказании услуг по предварительному инспектированию товаров, импортируемых в Пакистан из других стран. Инспектирование должно было осуществляться за границей перед отправкой товаров в Пакистан и на границе совместно с таможенными органами Пакистана. Контракт содержал арбитражную оговорку, закрепляющую передачу любых споров на рассмотрение арбитража в соответствии с Арбитражным актом Пакистана в г. Исламабаде.

--------------------------------

http://www.worldbank.org/icsid/cases/SGS-decision.pdf

В 1996 г. Правительство Пакистана уведомило швейцарскую фирму о расторжении контракта. Оспаривая правомерность такого поведения, швейцарская фирма обратилась сначала в судебные инстанции в Швейцарии, а затем в МЦУИС, ссылаясь на двусторонний международный договор 1995 г. между Швейцарской конфедерацией и Пакистаном, который закреплял юрисдикцию МЦУИС в случае нарушения одной из сторон положений этого договора. В нем было установлено, что любое государство будет постоянно гарантировать соблюдение своих обязательств в отношении осуществления капиталовложений иностранными инвесторами другого государства ("umbrella clause", "elevator clause", "mirror clause").

Однако арбитраж МЦУИС провел различие между нарушением международного договора и контракта, отметив, что государство может нарушить международный договор без какого-либо нарушения контракта и наоборот. При толковании статьи 11 двустороннего международного договора он справедливо пришел к выводу, что эта статья не поднимает "нарушение контракта" до "нарушения международного договора", хотя в принципе это не означает, что государства не могут прямо предусмотреть подобное положение в договоре. Как следствие, арбитраж МЦУИС констатировал свою юрисдикцию по спорам, вытекающим из международного договора, и указал на неподсудность ему споров, связанных с нарушением контракта об оказании услуг по предварительному инспектированию.

Вместе с тем на международном уровне предпринимались попытки одновременно урегулировать в одном документе права и обязанности государств и иностранных инвесторов как субъектов международного публичного права. В частности, это касается Руководства МТП по международным инвестициям 1972 г., Руководства ОЭСР для многонациональных предприятий 2000 г. и проекта Многостороннего соглашения по инвестициям. Они содержат перечень прав и обязанностей иностранных инвесторов и принимающих государств, но не предусматривают санкций за их нарушение. Такой подход, на наш взгляд, не имеет перспективы для своего развития.

Во-первых, установление прав и обязанностей государств и иностранных инвесторов в рамках международного правоотношения означает придание иностранным инвесторам - частным лицам международной правосубъектности, т.е. уравнивание их в юридических правах с государствами - публично-правовыми образованиями. Подобное понимание справедливо критиковалось как в советский, так и современный период (В.И. Сапожников, Г.И. Тункин, I. Brownlie и др.) . По этому вопросу Л.А. Лунц писал: "Доктрина, по которой соглашение между частным лицом, иностранной компанией и государством выводится из сферы гражданского права и переносится в область международного публичного права, имеет своей предпосылкой тезис о возможности для частноправовой организации и для отдельного физического лица быть субъектом международно-правовых отношений - тезис, стоящий в прямом противоречии с принципом государственного суверенитета" . И в настоящее время притязания иностранных инвесторов, прежде всего ТНК, на международную правосубъектность, по справедливому выражению Г.М. Вельяминова, явно не имеют пока шансов для успеха по крайней мере в рамках ООН .

--------------------------------

См.: Курс международного права: В 7 т. / Ю.А. Баскин, Н.Б. Крылов, Д.Б. Левин и др. М.: Наука, 1989. Т. 1. С. 165, 166; Международное право / Под ред. Г.И. Тункина. М.: Юрид. лит-ра, 1982. С. 82; Международное право / Под ред. Ю.М. Колосова, В.И. Кузнецова. М.: Международные отношения, 1995. С. 65; Brownlie I. Principles of Public International Law / I. Brownlie. Oxford, 1999. P. 57, 62 - 66.

Цит. по: Богатырев А.Г. Инвестиционное право. М.: Рос. право, 1992. С. 76.

Вельяминов Г.М. Международное экономическое право и процесс (Академический курс): Учебник. М.: Волтерс Клувер, 2004. С. 389. См. также: Sauvant K.P. The International Legal Framework for Transnational Corporations / K.P. Sauvant, V. Aranda // The Theory of Transnational Corporations / Ed. by A.A. Fatouros. L.; N.Y., 1994. Vol. 20. P. 84.

Во-вторых, реализация предусмотренных прав и исполнение обязанностей иностранных инвесторов и государств не могут быть осуществлены в рамках международных обязательств, поскольку международно-правовые санкции неприменимы к частным лицам. Другое дело - правоотношения между государством и иностранным инвестором частноправового и публично-правового характера, в рамках которых права и обязанности иностранных инвесторов и государств четко и ясно установлены и обеспечены нормами соответствующих отраслей национального права.

Именно по этой причине все предложенные акты, направленные на регулирование иностранных инвестиций на международном уровне в рамках международно-правовых (межгосударственных) отношений, участниками которых выступают государства и приравненные к ним субъекты международного публичного права, носят декларативный и рекомендательный характер и не в состоянии, на наш взгляд, стать полноценными действенными нормами международного инвестиционного права.

Поскольку инвестиционные правоотношения возникают в процессе осуществления инвестиционной деятельности, прежде всего, физическими и юридическими лицами и включают в себя не только гражданско-правовые, но и административно-правовые отношения, осложненные иностранным элементом, возникает вопрос, может ли международное инвестиционное право входить в полном объеме в сферу действия международного частного права. Дать однозначный ответ представляется затруднительным, поскольку единое научное понимание сущности и места международного частного права в системе международного и национального права отсутствует.

Как известно, в отечественной доктрине поставленный вопрос продолжает относиться к разряду дискуссионных и до сих пор не получил однозначного разрешения. Одни ученые (М.М. Богуславский, Г.К. Дмитриева, В.П. Звеков, Л.А. Лунц, Г.К. Матвеев, И.С. Перетерский и др.) рассматривают международное частное право как самостоятельную отрасль внутригосударственного права , и эта позиция нашла отражение в большинстве изданных в последнее время учебников по международному частному праву. Другие правоведы считают международное частное право частью внутригосударственного гражданского права (М.М. Агарков, М.И. Брагинский, А.Л. Маковский, Ф.Ф. Мартенс, В.Ф. Попондопуло, О.Н. Садиков, Е.А. Суханов и др.) , третьи - частью международного права в широком смысле слова (И.П. Блищенко, Л.Н. Галенская, В.Э. Грабарь, П.Е. Казанский, С.Б. Крылов, С.А. Малинин и др.) , четвертые - комплексом норм международного и национального права, межсистемным образованием (А.Г. Богатырев, Н.Ю. Ерпылева, А.Н. Макаров, Р.А. Мюллерсон, К.Л. Разумов, Г.И. Тункин) , пятые - подсистемой (полисистемой) права (Л.П. Ануфриева, Т.Н. Нешатаева, В.Г. Храбсков) , наконец, шестые - самостоятельной системой права наряду с международным публичным и внутригосударственным правом (Ю.М. Колосов, И.З. Фархутдинов) .

--------------------------------

КонсультантПлюс: примечание.

Учебник М.М. Богуславского "Международное частное право" включен в информационный банк согласно публикации - Юристъ, 2005 (издание пятое, переработанное и дополненное).

См., например: Богуславский М.М. Международное частное право. М.: Юристъ, 2002. С. 30; Международное частное право: Учебник / Под ред. Г.К. Дмитриевой. М.: ТК Велби, Изд-во "Проспект", 2003. С. 39.

См., например: Маковский А.Л. Проблема природы международного частного права в советской науке // Проблемы совершенствования советского законодательства. М., 1984. Т. 29. С. 222 - 224; Мартенс Ф.Ф. Современное международное право цивилизованных народов: В 2 т. М., 1996. Т. 2. С. 180; Попондопуло В.Ф. Понятие и источники международного коммерческого права // Правоведение. 2003. N 5. С. 105; Суханов Е.А. Система частного права // Вестник Моск. гос. ун-та. Серия 11. Право. 1994. N 4. С. 30, 31.

См., например: Грабарь В.Э. Материалы к истории литературы международного права в России. М., 1958. С. 463; Казанский П.Е. Учебник международного права публичного и гражданского. Одесса, 1902. С. 502; Крылов С.Б. Международное право. М., 1947. С. 29 - 32; Малинин С.А. Мирное использование атомной энергии. Международно-правовые вопросы. М., 1971. С. 7.

См., например: Ерпылева Н.Ю. Международное частное право: Учебник. М.: ТК Велби, Изд-во "Проспект", 2004. С. 6; Международное право: Учебник / Под ред. Г.И. Тункина. М., 1982. С. 11, 12; Мюллерсон Р.А. Соотношение международного и национального права. М.: Междунар. отношения, 1982. С. 122, 124.

См.: Ануфриева Л.П. Соотношение международного публичного и международного частного права (проблемы системной принадлежности и структурного статуса) // Журнал российского права. 2001. N 6. С. 96, 99; Нешатаева Т.Н. Международное частное право и международный гражданский процесс: Учебник. М.: Городец, 2004. С. 27; Храбсков В.Г. Проблема разграничения международного публичного и международного частного права: Автореф. дис. ... д-ра юрид. наук. М., 1990. С. 14.

См., например: Колосов Ю.М. Рецензия на книгу "Международное воздушное право" (М., 1980. 351 с.) // Советское государство и право. 1981. N 7. С. 148; Фархутдинов И.З. Указ. соч. С. 103.

Многие доводы сторонников разных концепций следует признать заслуживающими внимание. В частности, есть логика в критическом отношении к международному частному праву как отрасли внутригосударственного права. Дело в том, что нормы международного права все же не трансформируются в нормы национального права. (Л.П. Ануфриева, Г.В. Игнатенко, С.Ю. Марочкин, А.И. Минаков, Н.В. Миронов, Р.А. Мюллерсон, О.И. Тиунов, И.З. Фархутдинов, И.О. Хлестова и др.) . Эти ученые справедливо полагают, что применение судами норм международного права не меняет международно-правовой природы этих норм, и, соответственно, они не превращаются в нормы национального права.

--------------------------------

КонсультантПлюс: примечание.

Монография С.Ю. Марочкина "Действие и реализация норм международного права в правовой системе Российской Федерации" включена в информационный банк согласно публикации - "Норма", "Инфра-М", 2011.

См.: Ануфриева Л.П. Соотношение международного публичного и международного частного права: правовые категории. М.: Спарк, 2002. С. 197, 345; Марочкин С.Ю. Действие норм международного права в правовой системе Российской Федерации. Тюмень, 1998. С. 22, 29, 31, 166; Хлестова И.О. Соотношение международного и внутригосударственного права и Конституция Российской Федерации // Журнал российского права. 1997. N 12. С. 25.

Заслуживает поддержки признание международного частного права и в качестве совокупности норм международного и национального права, которые регулируют международные частноправовые отношения и принадлежат к разным системам права (международного и национального) и разным отраслям национального права (гражданского, трудового, семейного, гражданско-процессуального) (Л.П. Ануфриева, Т.Н. Нешатаева, В.Г. Храбсков). К примеру, Л.П. Ануфриева отмечает, что международное частное право выходит за рамки понятия "отрасль права" и обнаруживает явные системные качества более высокого порядка в силу специфичности объекта, методов регулирования, источников, а также вследствие "спаянности" средств регулирования и непрерывной тесной взаимосвязи с международным правом. Автор делает вывод, что оно не является какой-то третьей, особой системой права, обособленной от международного и национального права, но обладает признаками подсистемы внутригосударственного права .

--------------------------------

Ануфриева Л.П. Соотношение международного публичного и международного частного права (проблемы системной принадлежности и структурного статуса) // Журнал российского права. 2001. N 6. С. 96, 99.

Вместе с тем указанную совокупность норм трудно назвать поистине международной. В ней только часть норм являются международно-правовыми. Включение в международное частное право норм национального права означает, что международное частное право является разным в каждой национальной системе права. Тем самым оно не может претендовать на универсальный (всеобщий, международный) характер.

Интересным представляется и предложение о расширении предмета международного частного права за счет публично-правовых отношений с участием частных лиц, осложненных иностранным элементом (К.А. Бекяшев, А.Г. Богатырев, А.Г. Ходаков) . С этих позиций международное инвестиционное право могло бы в полном объеме войти в состав международного частного права.

--------------------------------

См., например: Международное частное право: Сб. документов / Сост. К.А. Бекяшев, А.Г. Ходаков. С. IX.

В настоящее время международное инвестиционное право следует рассматривать именно как совокупность норм международного права, которые регулируют инвестиционные отношения частно- и публично-правового характера, осложненные иностранным элементом. По предмету регулирования данные нормы входят в состав не только международного публичного права (в части регулирования межгосударственных инвестиционных отношений), но международного частного права (в части регулирования международных частноправовых инвестиционных отношений). Кроме того, существуют также международные договоры, регулирующие международные налоговые, валютные, таможенные и иные отношения, основанные на властном подчинении одной стороны другой.

В современных условиях глобализации и усиления взаимодействия национальных экономик международное инвестиционное право приобретает особо важное значение. Дело в том, что международные инвестиционные отношения не могут быть в надлежащей мере урегулированы только нормами национального права. Это следует объяснить тем, что национальное право не в состоянии в достаточной степени создать условия для свободного перемещения капитала между странами и гарантии иностранным инвесторам по осуществлению ими предпринимательской деятельности в принимающей стране. Происходит углубление взаимодействия международного и внутригосударственного права, что обусловливает интернационализацию последнего , в том числе и при регулировании инвестиционных отношений.

--------------------------------

См., например: Лукашук И.И. Взаимодействие международного и внутригосударственного права в условиях глобализации // Журнал российского права. 2002. N 3. С. 122; Лукьянова Е.Г. Основные тенденции развития российского права в условиях глобализации // Государство и право. 2004. N 7. С. 84.

Действительно, за последние годы на двустороннем и многостороннем (региональном) уровнях было заключено множество международных договоров о поощрении и взаимной защите капиталовложений, а также в иных сферах (избежание двойного налогообложения, энергетическая сфера, торговля товарами и услугами и т.д.), затрагивающих международную инвестиционную деятельность частных лиц. Действуют в этой области и обычаи, которые применялись и продолжают применяться международными коммерческими арбитражами. Данная совокупность норм международного права выводит на качественно иной уровень международное инвестиционное право и предъявляет дополнительные требования к правовому регулированию международных инвестиционных отношений. Создан специальный институт для разрешения инвестиционных споров между государствами и гражданами других государств - МЦУИС, учрежденный Вашингтонской конвенцией. Все это подчеркивает важность международных инвестиционных отношений для международного сообщества и их специфику для международно-правового регулирования и защиты прав иностранных инвесторов.

Вместе с тем сформировавшаяся в настоящее время и значительная по своему объему совокупность норм права, регулирующих инвестиционные отношения и содержащихся в многочисленных международно-правовых источниках (международное инвестиционное право), не обеспечивает в полном объеме необходимого международно-правового регулирования инвестиционных отношений, осложненных иностранным элементом, в том числе с участием ТНК. Требуется многосторонний (универсальный) международный договор (конвенция), в результате принятия которого были бы осуществлены консолидация и унификация норм международного инвестиционного права, нормативно закреплены действующие обычные нормы международного права и сложившаяся практика МЦУИС, установлены на международном уровне основные принципы регулирования инвестиционных отношений.

Обобщая ранее высказанные суждения, к объективным основаниям для разработки и заключения такого договора считаем необходимым отнести: а) наличие огромного количества двусторонних международных договоров, содержащих нормы инвестиционного права, которые зачастую не совпадают по своему содержанию, но предназначены для регулирования одних и тех же отношений; б) потребность в защите инвесторов со стороны международного права, которое в отличие от национального не может быть изменено государством в одностороннем порядке; в) необходимость гармонизации норм международного инвестиционного права; г) формирование мировой экономики и значимость универсального договора (конвенции) для развития международной инвестиционной деятельности; д) усиление взаимодействия международного и национального инвестиционного права; е) дифференциацию международных договоров, регулирующих инвестиционные отношения и т.д.

При этом в многостороннем международном договоре, по нашему мнению, должны найти свое отражение и развитие сложившиеся на международном и национальном уровнях принципы правового регулирования инвестиционных отношений (детально рассмотренные в другой главе исследования), а именно: а) право государств осуществлять допуск иностранных лиц к ведению инвестиционной деятельности в соответствии с национальным законодательством; б) национальный режим или режим наибольшего благоприятствования для иностранных инвесторов; в) право государств на экспроприацию иностранных инвестиций при условии выплаты компенсации; г) беспрепятственный перевод за границу платежей, связанных с иностранными инвестициями; д) переход к государству, выплатившему своему инвестору платеж в соответствии с предоставленной ему финансовой гарантией от некоммерческих рисков в отношении инвестиций на территории другого государства, прав этого инвестора на возмещение убытков (суброгация); д) подчинение иностранного инвестора праву принимающего государства; е) отказ государств от своего права на дипломатическую защиту и разрешение инвестиционных споров в соответствии с национальным законодательством или Вашингтонской конвенцией.

<< | >>
Источник: Лисица В.Н.. "Правовое регулирование инвестиционных отношений: теория, законодательство и практика применения: Монография" "Новосибирский государственный университет", 2011. 2011

Еще по теме § 2. Международное инвестиционное право в системе международно-правового регулирования:

  1. § 4. Международное инвестиционное право в системе правового регулирования инвестиционных отношений, осложнённых иностранным элементом, и направления его дальнейшего совершенствования
  2. К системе международного частного права относит инвестиционное право
  3. § 1. Формирование и развитие международно-правового регулирования инвестиционных отношений
  4. Глава 1. МЕЖДУНАРОДНО-ПРАВОВОЕ РЕГУЛИРОВАНИЕ ИНВЕСТИЦИОННЫХ ОТНОШЕНИЙ
  5. 2. Международное право и национальная правовая система.
  6. §1. Особенности регулирования международных контрактов с участием трансграничных инвестиционных фондов
  7. ВИДЫ И ФОРМЫ МЕЖДУНАРОДНЫХ ЭКОНОМИЧЕСКИХ ОТНОШЕНИЙ, ИХ РЕГУЛИРОВАНИЕ В МЕЖДУНАРОДНОЙ ЭКОНОМИКЕ
  8. Многосторонние международные договоры в сфере международного инвестиционного права.
  9. 2.2.3. Регулирование международной торговли услугами на национальном и международном уровнях
  10. Право международной безопасности и международная борьба с преступностью.