<<
>>

§ 1. ИНСТИТУТ УПРАВЛЕНИЯ КОЛЛЕКТИВНЫМИ ИНВЕСТИЦИЯМИ В ПРАВЕ ЗАРУБЕЖНЫХ СТРАН

Как утверждает З.Э Беневоленская, «в условиях рыночной экономики степень отделения управления от функции собственности возросла, что повлекло за собой увеличение самостоятельности управляющего как предпринимателя»[1].

Действительно, управление имуществом рассматривается в современной экономике как необходимая реалия, что связано с возросшей потребностью профессиональных участников рынка, способных предоставить более эффективный рост доходов от имущества. В научной литературе управление определяют как систематическую профессиональную деятельность, направленную на объект гражданских прав, и осуществляемую способами и средствами в соответствии действующим законодательством[2]. Самое большое распространение данный институт получил в инвестиционном секторе экономики, особенно в сфере коллективного инвестирования.

Потребность создания механизма, позволяющего профессиональным участникам финансового рынка осуществлять управления активами инвесторов, обособленных от лиц их передающих, и от личных кредиторов, стала актуальной для многих стран. «Траст»[3] был идеальным механизмом для его создания. Глобализация рынка, активное взаимодействие на этом фоне стран разных правовых систем: англо-американской и континентальной, по сути, спровоцировала страны континентальной Европы на разработку схожего правового механизма и его внедрение в качестве основы правоотношений доверительного управления коллективными инвестициями. Попытка создания института управления чужим имуществом по образу «траста» породила ряд противоречий, скорее связанных с основной проблемой рецепции траста в странах романо-германской системы права. Эта проблема связана с концепцией унитарного права собственности и

4

невозможностью его расщепления , которая заложена в континентальную систему права, в том числе в российскую. «Право собственности ... невозможно «расщепить», оно либо полностью сохраняется за собственником, либо полностью утрачивается им. При всяком ином подходе возникает неразрешимая коллизия прав собственников, каждый из которых желает распорядиться своим имуществом по своему усмотрению»[4] [5]. Поэтому механизм управления чужим имуществом во многих странах континентальной системы права зафиксирован в виде обязательственноправового института управления чужим имуществом (в отличие от англоамериканского вещно-правового института «траста»).

По праву Германии, как отмечают юристы, институт, напоминающий «траст» может быть построен только на основании соглашения, возлагающего обязательства на обе стороны, такое, например, как агентское соглашение с передачей права собственности (Verfugungsgesharft), уступкой прав требований. Для управления имуществом в Германии используется конструкция доверительного управления (fiduziarische Treuhand)[6]. Данная конструкция создается для передачи имущества управляющему (Treuhander) и сопровождается подписанием между лицом, передающим и принимающим соглашения, в соответствии с которым последний обязуется управлять имуществом в интересах бенефициара за вознаграждение. При этом, как отмечает А.В. Егоров, управление имуществом в Германии осуществляется в двух формах: по модели представительства и по модели доверительной

п

собственности (Treuhandeigentum) .

В последнем случае управляющий

о

осуществляет управление на основании инструкций собственника . Учредитель сможет передать право собственности, права требования, при условии, что доверительный управляющий вернет данное имущество учредителю, как только учредитель выполнит долговые обязательства перед доверительным управляющим. Принципиальным моментом является то, что управляющий, получающий имущество на основании сделки, предоставляющей право на отчуждение прав, приобретает неопровержимое право на данное имущество, что возможно в силу существования в германской правовой доктрине такого понятия, как вещные сделки. При этом он не будет надлежащим образом уполномоченным действовать от имени учредителя, но у него будут полномочия действовать от своего имени (при условии фидуциарности его отношений с учредителем)[7] [8] [9]. В юридической литературе Германии данная конструкция вызывала бурные споры в связи с незащищенностью учредителя и возможностью распоряжения чужим имуществом в целом. Однако Германское гражданское уложение (в дальнейшем именуемое - ГГУ) содержит положения, позволяющие распоряжаться чужим имуществом при соблюдении ряда условий (§ 185)[10]. В соответствии с параграфом 185 ГГУ распоряжение не управомоченным лицом каким-либо предметом действительно, если оно последовало с разрешения правообладателя. Распоряжение становится действительным, если правообладатель одобрит его, либо если распорядившееся лицо приобретет данный предмет или получит его в наследство от правообладателя, неся при этом неограниченную ответственность по обязательствам наследодателя. В обоих последних случаях, если в отношении предмета было сделано несколько несовместимых распоряжений, действительным является только распоряжение, которое последовало раньше других. Учредитель в таких правоотношениях может привлечь управляющего к ответственности за нарушение договорных обязательств или по деликту в соответствии с параграфом 826 ГГУ: «лицо, которое умышленно причинит вред другому лицу, способом, противоречащим добрым нравам, обязано возместить причиненный вред».

В соответствии со швейцарским законодательством отношения по управлению имуществом также строятся исключительно на основании договора, в соответствии с которым управляющий приобретает право собственности на имущество, передаваемое по такому договору. Данный договор представляет собой специальную форму поручения[11], который характеризуется тем, что клиент передает право собственности на имущество фидуциарию, который в свою очередь приобретает все соответствующие права в соответствии с договорными обязательствами на отчуждение имущества, но только в соответствии с инструкциями и в интересах клиента. Права фидуциария имеют только договорный (относительный) характер. Такая конструкция связана с признанием права собственности как абсолютного и неделимого. В швейцарском праве закреплен принцип «numerus clauses». Под данным принципом понимается то, что перечень вещных прав должен быть прямо и исчерпывающим образом установлен законом. К ограниченным вещным правам швейцарское право относит залог, сервитут (rights of way), арендные права (Baurecht), узуфрукт и некоторые другие[12] [13] [14].

19 июля 1983 года в Люксембурге также был внедрен институт подобный институту «траста» - Fiducie. Данный институт представляет собой договор между двумя или более лицами. В соответствии с этим договором, принципал передает право собственности на определенное имущество управляющему (фидуциарий), содержащий определенные ограничения в осуществлении прав собственности. Данные ограничения именуются фидуциарными обязательствами (passif fiduciare) и принимаются фидуциарием. Данный договор всегда возмездный. По прекращении фидуциарного договора, фидуциарий обычно обязуется (данное обязательство не является требованием законодательства) вернуть имущество принципалу или иному лицу, обозначенному принципалом .

В литературе сложилось мнение, что «...многие договоры, действующие в европейских странах, и по своей сути отражающие конструкцию траст, структурно близки к договорам поручения без права представительства» . Но основной вывод заключается в том, что именно данные конструкции легли в основу экономической деятельности коллективных инвестиций.

Понимая существенную значимость в современном экономическом обороте, международное экономическое и правовое сообщество разработало Гаагскую Конвенцию о праве, применимом к трасту от 1 июля 1985 года (по результатам Гаагской конференции по международному частному праву) (в дальнейшем именуемая - Гаагская Конвенция)[15]. При этом, как верно отмечается юристами-компаративистами, «...проблемы, которые современное общество ожидает решить посредством права, часто одинаковы в каждой стране, но юридические методы, посредством которых достигается решение, могут быть весьма разными»[16].

Данная Конвенция интересна в рамках настоящего исследования постольку, поскольку позволяет вычленить основные «слабые места», противоречия, заложенные в обязательственную конструкцию управления чужим имуществом в странах континентальной системы права. Тот факт, что данная Конвенция не ратифицирована во многих странах - это лишь следствие невозможности на внутреннем национальном уровне решить ряд задач связанных с ее применением. Россия в данном случае - не исключение. Хотя знаменательным является то, что данная Конвенция была ратифицирована Францией, Нидерландами, Люксембургом, которые традиционно относятся к странам континентального права. Основными элементами траста являются по данной Конвенции.

1) Обособление имущества учредителя от имущества доверительного управляющего (ст. 2 (а), ст. 11 Г аагской Конвенции).

Суть данного критерия заключается, в том, что личные кредиторы доверительного управляющего не вправе обращать взыскание на имущество, переданное в траст, а также в том, что имущество, переданное в траст, не включается в имущество управляющего при начале процедуры его банкротства (ст. 11(b) Гаагской Конвенции). Как будет рассмотрено ниже данное свойство предполагает ограничение ответственности собственника имущества, что в свою очередь противоречит основному принципу права, свойственному практически всем странам континентальной системы прав: принципу полной ответственности имущества.

2) Право на имущество, передаваемое в управление, принадлежит доверительному управляющему или иному лицу, выступающему от имени доверительного управляющего (ст. 1 (b) Гаагской Конвенции) .

В рамках континентальной системы права вопрос передачи прав доверительному управляющему является принципиальным в ракурсе обособления имущества (см. п.1), а также юридического обоснования возможности распоряжения имущественными правами. По этой причине не может быть принята данная Конвенция в РФ.

3) Управляющий имеет права и обязанности управлять, пользоваться и распоряжаться имуществом в соответствии с условиями траста и требованиями законодательства, за исполнение которых он несет ответственность . При этом за учредителем остается определенный объем прав (ст. 2 Гаагской Конвенции). Но при этом внешние правомочия управляющего будут шире внутренних.

4) Имущество, переданное в траст, должно быть возвращено учредителю в случае, если доверительный управляющий в нарушение условий трастового договора смешал такое имущество со своим собственным (ст. 11 (d) Г аагской Конвенции).

5) Управляющий вправе быть истцом и ответчиком в роли управляющего (ст. 11 Г аагской Конвенции).

В каждой стране в действительности вопрос о способе внедрения «траста» решается по-разному. Существует множество работ юристов- компаративистов, которые попытались отразить особенности каждой страны в части внедрения траста и ответить на вопрос, может ли быть использована иная, нежели обязательственная конструкция в правовой системы, где право собственности «не расщепляется». Хотя позиция невозможности [17] [18] расщепления права собственности занимает доминирующее место в Европе,

19

можно встретить достаточно много противников данной концепции .

Институт управления чужим имуществом со всеми противоречиями заложен в основу управления коллективными инвестициями. Первая волна законодательного регулирования управления коллективными инвестициями не имела большого значения, так как сводилась к регулированию отдельных положений отдельной группы инвесторов, не ориентированных на активное профессиональное управление. После второй мировой войны, однако, необходимость разнообразия инвестиций (основная причина развития траста) побудила к законодательным изменениям в ряде европейских стран. В 1975 году Франция приняла первый закон о паевых инвестиционных фондах (fonds commun de placement) , в то время как в Германии в том же году был принят Закон об инвестиционных компаниях[19] [20] [21]. В Италии лишь в 1977 году законодательно закрепили объединенный фонд (fondi comuni di investimento) (несмотря на то, что Люксембургские паевые инвестиционные фонды (fonds commun de placement) к тому моменту уже несколько лет занимали активные позиции на итальянском рынке). Данные механизмы решали сразу две экономические задачи: диверсификация рисков и активное управление активами на коллективной основе, в то время как услуги индивидуального управления активами (портфелями) предоставляли только банки, брокеры и комиссионные агенты.

На сегодняшний день институционально рынок коллективных инвестиций представлен различными институтами финансового посредничества, образованными в форме коллективных фондов,

управляемых профессионалами финансового рынка, а также

соответствующей инфраструктурой. Инвестиционные фонды в каждой

23

стране понимаются по-разному: как организации , предприятия, имущественные комплексы (абз. 2 ст. 1 Закона об инвестиционных фондах), финансовые продукты[22] [23] [24], финансовые посредники[25] и общественные отношения. Однако экономическая суть данного финансового института остается общей во всех странах. Инвестиционные фонды выступают посредниками по привлечению средств участников рыночных отношений посредством выпуска ценных бумаг или заключения договоров, их объединению и инвестированию на диверсифицированной основе в ценные бумаги и иные объекты, разрешенные действующим законодательством для целей извлечения прибыли, а также распределения стоимости чистых активов пропорционально долям, принадлежащим данным участникам рыночных отношений[26] [27].

Распространенной правовой формой инвестиционного фонда является контрактная , - прототип российских паевых инвестиционных фондов. Фонды контрактного типа появились в Бельгии, Люксембурге, Франции и именуются «fonds communs de placement» (или FCP). Такие фонды не обладают юридической правосубъектностью и очень напоминают англоамериканские паевые трасты для бенефициаров; инвесторы обладают статусом совладельцев фонда (хотя лишенные обычного права сособственников раздела имущества). Инвесторы - сособственники несут ответственность в пределах сумм, внесенных в фонд, а их права представлены паями, выпускаемыми авторизованными управляющими компаниями, которые на основании договора управляют активами инвесторов и представляют интересы сособственников в качестве истца и

28

ответчика в суде .

Кризис 2008 года, несмотря на то, что фонды существуют уже не первый десяток лет, выявил множество пробелов правового регулирования доверительного управления инвестиционными фондами во всем мире. В первую очередь, он обличил договорной дисбаланс прав и обязанностей между инвесторами и управляющей компании. Во вторую очередь, - отсутствие адекватной (соразмерной) защиты интересов пайщиков. Причем это коснулось, в том числе и США. В этот год было выявлено множество случаев мошеннического поведения инвестиционных управляющих. Одним из таких громких случаев является дело Мэдоффа. Компания Bernard L. Madoff Investment Securities входила в число наиболее влиятельных инвестиционных, консалтинговых и брокерских компаний США, оперирующих на рынке. Она позиционировала себя как компания, использующая «инновационные технологии», с помощью чего с момента своего создания в 1960 году демонстрировала устойчивый рост. Мэдофф на протяжении десятилетий гарантировал клиентам высокий фиксированный доход и выплачивал его, привлекая новых инвесторов. Согласно обвинительному заключению Аннет Бонджорно и Джоан Крупи, двое работников Мэдоффа. готовили ложные отчеты для клиентов о проводимых торгах . Прокуратура утверждает, что А. Бонджорно использовала компьютерную программу, специально предназначенную для подготовки

30

выписок со счетов с указанием дат совершенных сделок задним числом . Суть деятельности Мэдоффа, по его признанию, заключалась в том, чтобы привлекать деньги клиентов без их дальнейшей инвестиции, на покрытие из [28] [29] [30] их суммы выплат доходов по иным вкладам . Дело Мэдоффа 2008 года раскрывает недостаточность контроля со стороны государственных органов, а также со стороны менеджмента управляющей компании, недостаточность контроля над информированием пайщиков, и в целом недостаточность механизма защиты пайщиков посредством их информирования.

Дело Леман Премьер Брокер (Lehman Premier Broker) и ЭйАйДжи (AIG) в 2008 году выявил отсутствие у менеджеров управляющей компании осведомленности о нефинансовых рисках, методики выявления соотношения риска и доходности, что по своей сути является основой деятельности управляющих компаний при принятии инвестиционных решений. Такая ситуация привела к потере имущества пайщиков. Схожая проблема оценки рисков была выявлена в рамках дела против Люксальфа . Данное дело определило отсутствие должного контроля со стороны государственных органов, отсутствие четких правил защиты прав пайщиков, и отсутствие единой правоприменительной практики.

Таким образом, кризис 2008 года, в целом подорвал доверие потенциальных инвесторов к институту коллективных инвестиций и, соответственно, к договору управления коллективными инвестициями. Все указанное на сегодняшний день послужило мотивом к дальнейшему совершенствованию механизма доверительного управления инвестиционными фондами, дальнейшему совершенствованию законодательства в этой области. [31] [32] [33]

<< | >>
Источник: Стрелина Олеся Викторовна. Договор доверительного управления паевым инвестиционным фондом: теория и практика правового регулирования. ДИССЕРТАЦИЯ на соискание ученой степени кандидата юридических наук. 2014. 2014

Еще по теме § 1. ИНСТИТУТ УПРАВЛЕНИЯ КОЛЛЕКТИВНЫМИ ИНВЕСТИЦИЯМИ В ПРАВЕ ЗАРУБЕЖНЫХ СТРАН:

  1. Глава і. Институт исключения участника из общества с ограниченной ответственностью в праве зарубежных стран
  2. Иностранные инвестиции в законодательстве зарубежных стран
  3. Иностранные инвестиции в законодательстве зарубежных стран
  4. Опыт зарубежных стран в привлечении внешних инвестиций.
  5. Раздел IV Основные изменения в праве зарубежных стран в XX в.
  6. Системы управления корпорациями в зарубежном праве
  7. Часть 2. Сущность и основные институты административного права зарубежных стран
  8. § 2. ИНСТИТУТ ДОВЕРИТЕЛЬНОГО УПРАВЛЕНИЯ ПАЕВЫМ ИНВЕСТИЦИОННЫМ ФОНДОМ В РОССИЙСКОМ ГРАЖДАНСКОМ ПРАВЕ
  9. Глава 3. Опыт зарубежных стран в установлении правового режима иностранных инвестиций. Защита прав иностранных инвесторов
  10. Глава 3. Опыт зарубежных стран в установлении правового режима иностранных инвестиций. Защита прав иностранных инвесторов
  11. ВОПРОС 51 Нормативные основы деятельности, организационно-правовая система и основные полномочия органов управления культурными связями с зарубежными странами
  12. § 1. Преемство в праве собственности, праве оперативного управления и в других абсолютных правах
  13. §3. Развитие группового иска в зарубежных странах §3.1. Групповой иск в гражданском процессе стран общего права
  14. Понятие холдинга в зарубежном праве
  15. Корпоративные соглашения в зарубежном праве
  16. Криминалистика в зарубежных странах
  17. § 2. Категория «инвестиция» в международном и национальном праве
  18. Корпорации в зарубежных странах
  19. Понятие и признаки корпораций в российском и зарубежном праве