<<
>>

Общие понятийные уточнения

Общим условием использования специальных знаний в судопроизводстве, независимо от процессуальной формы, является включение в процесс субъекта - носителя этих знаний - эксперта или специалиста, каждый из которых, вместе с тем, имеет свои самостоятельные функции.

Поэтому важными предпосылками рассмотрения тактики назначения экспертизы и привлечения специалиста в цивилистическом процессе являются: а) уточнение понятия специальных знаний как основания совершения соответствующих судебных действий и б) дифференцированное решение об обращении к одной из этих процессуальных форм.

Понятие специальных знаний как основной составляющий элемент в общей системе знаний о судебной экспертизе издавна привлекало к себе внимание ученых - криминалистов и процессуалистов. История развития представлений о специальных знаниях, используемых в судопроизводстве, содержится в ряде работ[497] [498] [499]. Однако, формирующееся современное понятие специальных знаний и некоторая спорность отдельных его положений требует разъяснения с учетом реалий цивилистического процесса.

В процессуальной доктрине и теории криминалистики понятие специальных знаний раскрывалось следующим образом. А.А. Эйсман называл специальными знаниями «..необщеизвестные, необщедоступные, не имеющие массового распространения» знания , которыми профессионально владеет лишь небольшой круг специалистов. А.Г. Давтян считала, что: «....единым....является мнение о том, что, во-первых, специальные познания, знания, отличные от правовых знаний, во-вторых, находящиеся за пределами общеизвестных знаний; в третьих, ими владеет ограниченный круг специалистов» .

К этому вопросу обращались многие процессуалисты[500]. В итоге в качестве обязательных свойств специальных знаний рассматривались: а) принадлежность к профессиональным и б) непринадлежность к правовым и общеизвестным знаниям. Предметом дальнейшего рассмотрения и развития стало соотношение специальных и правовых знаний, а также специальных знаний и общеизвестных.

В определении специальных знаний как профессиональных основу составляет профессиональная компетентность носителя этих знаний. Отсюда из определения специальных знаний должны исключаться не просто любые правовые знания, а знания, образующие правовую компетенцию пользователя специальных знаний.

В любом виде судопроизводства действует презумпция «судьи знают право» (Jura novit curia). Однако, согласно разъяснениям, содержащимся в п. 4 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 21.12.2010 № 28 "О судебной экспертизе по уголовным делам", «постановка перед экспертом правовых вопросов, разрешение которых относится к исключительной компетенции органа, осуществляющего расследование, прокурора, суда, как не входящих в его компетенцию, не допускается»520.

В этом смысле не является исключением и конституционный суд, задачу которого составляет решение «исключительно вопросов права» (ст. 2 Федерального конституционного закона Российской Федерации «О Конституционном Суде Российской Федерации» ). Конституционный Суд, рассматривая и разрешая вопросы права, привлекает специалистов-правоведов, компетентных в разрешении узко-професиональных правовых проблем, выходящих за пределы компетенции суда.

В цивилистическом процессе также предусмотрено использование специальных знаний нормативного характера при условии выхода их за пределы профессиональной компетенции суда. Так, ч. 2 ст. 14 АПК предусматривает: «В целях установления содержания норм иностранного права суд может обратиться в установленном порядке за содействием и разъяснением в Министерство юстиции Российской Федерации и иные компетентные органы или организации Российской Федерации и за границей либо привлечь экспертов». В упомянутой статье речь идет об особом случае - применении норм иностранного права, в котором судьи арбитража некомпетентны. Так, например, при рассмотрении дела [501] [502]

о банкротстве суд привлек компетентного британского юриста для разъяснения

522

норм английского права в отношении правового статуса платежнои гарантии .

Соискателем и ранее высказывалось и поддерживалось мнение о том, что, содержание специальных знаний должно включать вопросы права и пограничные с правовыми . Причем это имеет значение не только для конституционного судопроизводства, но в меньшей и четко ограниченной степени, для судопроизводства других видов. Как показывает судебная практика, в гражданском и арбитражном процессах перед экспертом иногда ставятся «нормативистские» задачи, при разрешении которых в объект исследования входят определенные специальные нормативы, правила техники безопасности, правила дорожного движения и т.п. Е.Р. Россинская и Е.И. Г аляшина предлагают ввести в связи с этим новый класс экспертиз, называемых судебнонормативными, предметом которых будут «фактические данные (обстоятельства дела), устанавливаемые в гражданском, административном, уголовном и конституционном судопроизводстве путем исследования с использованием

524

специальных знаний нормативных и нормативно-технических актов» .

В гражданском и арбитражном процессах при рассмотрении дела возникает необходимость исследования пограничных вопросов, находящихся, например, на стыке права и экономики, правовых и кредитно-финансовых отношений. Сегодня развивающиеся финансовые, кредитные, налоговые, экологические и другие правоотношения требуют не просто их глубокого знания, но и научно обоснованного исследования, которое могут и должны производить специалисты в этих областях. Однако, нужно очень осторожно разграничивать компетенции суда и специалиста при разрешении правовых вопросов, различая аспекты материального и процессуального права, составляющие компетенцию суда - с одной стороны, и правовые, но узко - специальные - с другой. [503] [504] [505]

Таким образом, в качестве специальных знаний в любом, в том числе цивилистическом процессе, следует рассматривать профессиональные знания в любой деятельности - научной, творческой, практической, за исключением правовой, составляющей компетенцию органов суда, следствия, прокуратуры.

Позднее против названия знаний «специальными» выступил Л.Г. Эджубов с аргументацией, что специальные знания не являются прерогативой узкого круга специалистов, и поэтому правильное говорить вообще не о специальных, а только о профессиональных знаниях . Отмечая правильность акцента на профессиональной стороне специальных знаний, в отличие от традиционного перечисления - знаний в области «науки, техники, искусства или ремесла» - нельзя согласиться с противопоставлением этих понятий. Довод относительно отсутствия специфичности в смысле присущности специальных знаний узкому кругу специалистов справедлив, т.к. действительно профессионалы образуют большое сообщество. Однако этот момент в определении специальных знаний не является существенным. Главное в другом: экспертиза как форма применения профессиональных знаний - процессуальный институт, основной задачей которого является обеспечение правосудия знаниями из других областей профессиональной деятельности. Этими знаниями правоприменитель не обладает и для него они остаются специальными, т.к. не входят в его правовую компетенцию. Поэтому термин «профессиональные знания» может использоваться для раскрытия понятия «специальные знания», но не для его замены.

Соотношение специальных и общеизвестных знаний, под которыми обычно понимаются знания, известные широкому кругу лиц, подробно рассматривалось Е.Р. Россинской, с которой нельзя не согласиться в том, что «соотношение специальных и общеизвестных знаний по своей природе изменчиво, зависит от уровня развития социума и интегрированности научных знаний в повседневную [506] жизнь человека»[507] [508] [509]. Поэтому автор считает, что «в каждом конкретном случае необходимо проанализировать характер требуемых знаний и решить, являются ли

527

они специальными» .

Соискатель, полностью поддерживает приведенную позицию. Но при этом считает, что изменчивость соотношения специальных и общеизвестных знаний и необходимость решать вопрос о нем в каждом конкретном случае не снимает возможности и значения учета отрицательного фактора общеизвестности знаний при определении специальных знаний. С одной стороны, профессиональная компетентность, как основа специальных знаний, изначально определяет несовместимость их с общеизвестными знаниями: профессиональные знания не могут быть известны широкому кругу людей. С другой стороны, существование общеизвестных знаний и критерии их определения должны приниматься во внимание при использовании специальных знаний в судопроизводстве.

В цивилистическом процессе понятие «общеизвестный факт» является правовой категорией, предусматривающей возможность освобождения от судебного доказывания такого рода фактов (ч. 1 ст. 61 ГПК, ч. 1 ст. 69 АПК) Отнесение факта к общеизвестным входит в правовую компетенцию суда.

В теории цивилистического процесса, кроме преюдициальных, рассмотрены условия и группы фактов, отнесенных к общеизвестным. Так, С.П. Ворожбит пишет о двух условиях признания факта общеизвестным: а) известность факта широкому кругу лиц на данной территории и б) известность данного факта суду (судье) . Круг общеизвестных фактов весьма многообразен, но при включении в него обязательно учитываются: такие характеристики сведений о факте как локальность, временной фактор, доступность и достоверность источника информации.

В современном российском и зарубежном (США, Г ермания) процессуальном праве к общеизвестным фактам, не требующим доказывания, относят сведения, известные значительному числу людей, находящихся в месте расположения суда, в определенное время и те, которые можно почерпнуть из доступных и надежных

529

источников . При анализе сведений о фактах, подверженных фактору времени (например, забыванию с течением времени) процессуалисты предлагают ориентироваться на 10-25-летний период.

Разработанные цивилистами правила отнесения фактов к общеизвестным имеют не только правовое, но и тактическое значение. Соблюдение этих правил поможет суду, всегда находясь в правовом поле, не назначать экспертизы и не обращаться к специалисту в очевидных случаях, не усложняя и не затягивая судебный процесс.

Таким образом, в качестве обобщенного и единого для всех видов судопроизводства определения специальных знаний, на взгляд соискателя, могло бы послужить следующее: специальные знания - это профессиональные знания в области научной, творческой и практической деятельности, выходящие за пределы: а) правовой компетенции органов суда и следствия и б) сведений об общеизвестных фактах. Соответственно возможно было бы скорректировать определение судебной экспертизы в нормативных источниках, в том числе в ст. 9 ФЗ о ГСЭД.

Носителями специальных знаний являются в равной мере как судебный эксперт, так и специалист, привлеченный к участию в процессе. Однако, законодатель, разделяя процессуальный статус и определяя функции каждого из них, не был достаточно точен. Как отмечено выше, очевидный справочноконсультационный, профессионально-действенный и технический характер функции специалиста (ГПК), дополнен получением мнения специалиста по существу рассматриваемого дела (АПК). Не возражая против такого дополнения, нельзя не обратить внимание на сомнительность предложенного законодателем варианта реализации этой позиции, а именно: «Советники аппарата [510] специализированного арбитражного суда, обладающие квалификацией, соответствующей специализации суда, могут привлекаться в качестве специалистов» (ст. 87.1 АПК). Вышеизложенное неизбежно вызывает следующие вопросы: 1) является ли такой советник носителем специальных знаний в процессуальном смысле при общей профессиональной специализации его и судьи? 2) может ли в данном случае мнение специалиста иметь доказательственное значение?

В рассматриваемой ситуации отсутствует различие специальных знаний у судьи и специалиста, дающее основание привлекать специалиста в процесс. Различие здесь может состоять в научном уровне знаний и накопленном практическом опыте, определяющих качество профессионального багажа знаний. Нет сомнения, такой консультант может быть очень полезен суду: благодаря его консультации суд, возможно, более обстоятельно и оперативно разрешит спор. Однако, для судьи такая консультация - это не содействие сведущего лица, обладающего знаниями, находящимися за пределами компетенции судьи, а помощь специализированного коллеги. В такой ситуации консультант может высказывать свое мнение по существу рассматриваемого дела, но вряд ли оно будет служить источником доказательственной информации. Если это мнение не содержит сведений о фактах, а имеет профессионально оценочный характер, оно не может априорно служить доказательством по делу. Чтобы быть таковым, это мнение подлежит исследованию и оценке в процессе.

Получается, что судья, рассматривающий арбитражный спор, должен еще установить доказательственные свойства мнения специализированного коллеги по вопросу, ответ на который лежит в пределах его компетенции. Если мнение высказано по существу решения дела, суд должен сослаться на него в своем решении. Таким образом, на консультанта возлагается солидарная ответственность с судьей за принятое решение. Рассмотренная часть дополнения АПК по поводу специалиста, вызывающая больше вопросов, чем ответов, нуждается, по меньшей мере, в специальном разъяснении. По мнению соискателя, правоотношения, возникающие в рассмотренной ситуации, находятся за рамками процессуальной регламентации судебных действий доказательственного значения. Скорее, эти отношения служебного научно-методического характера, и они должны регулироваться другими нормативными актами.

До настоящего времени остается недостаточно ясным принципиальный критерий, позволяющий четко разделить компетенцию эксперта и специалиста. Каждый из них на основе специальных знаний осуществляет определенную деятельность, причем эксперт всегда, а специалист в определенных случаях высказывает свое мнение. В то же время этот вопрос очень важен в плане определения процессуального статуса каждого из них и правильного выбора процессуальной формы использования специальных знаний.

В уголовном процессе в связи с более значимым статусом специалиста и признанием доказательством его заключения этот вопрос стоит особенно остро и на настоящий момент, несмотря на большое количество мнений, продолжает оставаться дискуссионным. В спорах на эту тему наиболее обоснованной соискателю представляется позиция большинства авторов, считающих основной отличительной чертой судебной экспертизы, производимое экспертом исследование, в результате которого им дается заключение по поставленным перед ним вопросам . В какой-то мере это требует с пониманием отнестись к позиции ученых, рассматривающих в качестве разделяющего критерия, степень сложности выполняемых экспертом и специалистом функций.

Действительно, экспертное исследование чаще всего - сложный процесс, за которым стоят лабораторные условия, работа на приборах, использование компьютерной техники и т.п. Функции специалиста, особенно, в гражданском судопроизводстве, преимущественно консультационные, справочные, [511] разъяснительные, а также технические (ст. 188 ГПК, 55.1, 87.1 АПК). Специалист призван на основе своих профессиональных знаний разъяснить вопросы, возникающие у суда и сторон, не прибегая к исследованиям.

Однако, понятие «исследование», как об этом говорилось ранее, имеет очень широкий смысл. Законодатель и теория широко используют это понятие применительно к работе с доказательствами. Говорить об исследовании как свойстве только экспертизы в сфере специальных знаний тоже нельзя, т.к. специалисту в сложных случаях для дачи консультации или формирования своего мнения также может потребоваться проведение исследовательских процедур (анализ справочного материала, изучение литературных источников и т.п.). Поэтому исследование следует считать типичным, но не единственно определяющим экспертизу атрибутом. Критерий разделения функций эксперта и специалиста, по мнению соискателя, следует искать в различии: предмета деятельности, определяемого задачами, стоящими перед экспертом и специалистом, средств, предназначенных и применяемых для их разрешения и процессуальных форм представления результатов.

Различие ставящихся перед ними задач просматривается в том, что предметом приложения специальных знаний экспертом является установление новых фактов , ранее неизвестных и только предполагаемых судом или сторонами; для специалиста: предмет в этом случае - нахождение нужных сведений о существующих фактах. Каждый действует в рамках своего поля приложения специальных знаний, но в первом случае они - средство получения сведений о новых фактах, во втором - средство отыскания и разъяснение сведений о фактах, имеющих значение для рассматриваемого дела.

Деятельностная сторона работы эксперта - творческая, а его выводное знание, содержащееся в заключении - «микрооткрытие». Ответ на вопрос эксперт не найдет в готовом виде в арсенале своих познавательных средств, от него требуется выбор и применение адекватного методического обеспечения. Ответ на вопрос, поставленный перед специалистом, находится в базе его

профессиональных знаний, которые необходимо актуализировать без применения специальных экспертных методических средств.

Таким образом, под исследованием как атрибутивным качеством экспертизы следует понимать не просто исследовательский процесс, а специальное экспертное исследование, основанное на применении соответствующих методов и методик, позволяющих устанавливать новые факты по конкретному делу.

Соответственно различна процессуальная форма представления результатов деятельности эксперта и специалиста: в первом случае ход исследования и основанные на нем выводы отражаются в специальном правовом документе - заключении эксперта; во втором - консультация специалиста содержится в его показаниях, даваемых в суде в устной или письменной форме.

В связи с изложенным дефинитивная норма, раскрывающая содержание и цель экспертизы, в качестве единой для отраслевого процессуального законодательства, могла бы выглядеть следующим образом: судебная экспертиза - процессуальное действие, состоящее в проведении исследований и дачи заключения экспертом по вопросам, разрешение которых требует специальных знаний...в области профессиональной научной, творческой и практической деятельности, в целях установления фактов, имеющих значение по конкретному делу.

В отношении специалиста подобное определение не может быть сведено к исследованию в связи с многофункциональностью его деятельности и иной целевой (предметной) направленностью. Сущность деятельности специалиста, как уже упоминалось, может включать элементы исследования, однако в целом она лежит в сфере актуализации имеющегося запаса знаний, и поэтому основным её атрибутом является справочно-консультационный и технический характер.

По мнению соискателя, невозможно согласиться с позицией Я.В. Комиссаровой, считающей производство экспертизы «консультационной услугой», а «выводное знание эксперта отличительной особенностью консультационных услуг» . Отправляясь от исходного смысла слова «консультация» (от лат. Consultatio) - совещание, обсуждение, совет , вряд ли справедливо выводное знание о доказательственном факте, полученном в результате специального научного исследования, считать консультационной функцией. Суд и стороны, получая заключение эксперта, рассматривают его не как совет поступить определенным образом с установленным фактом, а, оценив его, использовать как доказательство. Если понятие консультации вполне приемлемо для определения одной из функций и условного обобщающего обозначения характера деятельности специалиста, то применительно к эксперту оно противоречит всей сложившейся концепции процессуального института судебной экспертизы.

Не вполне корректна в процессуальном законодательстве в редакции начала нормы, определяющей цель назначения экспертизы: «Для разъяснения возникающих при рассмотрении дела вопросов, требующих специальных знаний...» (ч. 1 ст. 79 ГПК и ч. 1 ст. 82 АПК). Эта формулировка неправильно определяет задачу судебной экспертизы, в действительности состоящую в установлении фактов, сведения о которых имеют доказательственное значение для рассматриваемого дела. За разъяснением возникающих у суда и сторон вопросов, разрешение которых требует специальных знаний, следует обращаться к специалисту. На неправильность отражения в законе целей и содержания экспертизы и ранее обращалось внимание в литературе[512] [513] [514].

В свете изложенного весьма спорно подведение экспертной деятельности под категорию услуг. Услуга в русском языке - «действие, приносящее помощь

535

другому» , и вряд ли уместно в угоду рыночному лексикону использовать его терминологию в отношении выполнения процессуальных обязанностей в судопроизводстве. Поскольку цель использования специальных знаний в процессе - содействие судопроизводству, оказание этого содействия на должном профессиональном уровне является законодательно установленной обязанностью сведущих лиц. Важность служения правосудию - реализации судебной власти в стране требует государственного контроля за экспертной деятельностью в судопроизводстве. У эксперта не должно быть выбора между выполнением и не выполнением своих обязанностей (за исключением предусмотренных в законе случаев), между качественным и некачественным их выполнением, между соблюдением и несоблюдением установленных для выполнения обязанностей законных, научных, методических правил и принципов. Понятие услуги допускает такую свободу на основе договорных отношений. Этой свободы у сведущего лица в процессе не должно быть подобно тому, как нет её у следователя, судьи, прокурора. Деятельность сведущего лица - государственная обязанность, поскольку она стоит на службе судебной власти - третьей власти в стране.

Различие функций эксперта и специалиста в цивилистическом процессе требует раздельного рассмотрения тактических рекомендаций, относящихся к проведению экспертизы и привлечению в процесс специалиста. Соискатель подробно не останавливается на процессуальных основах и особенностях проведения судебной экспертизы в гражданском и арбитражном процессах, получивших широкое освещение в юридической литературе. Основное внимание автора сосредоточено на тактических рекомендациях, актуальных для современной цивилистической судебной практики.

6.2.3.

<< | >>
Источник: Жижина Марина Владимировна. ТЕОРИЯ И ПРАКТИКА ПРИМЕНЕНИЯ СОВРЕМЕННОЙ КРИМИНАЛИСТИКИ В ЦИВИЛИСТИЧЕСКОМ ПРОЦЕССЕ. Диссертация на соискание ученой степени доктора юридических наук.. 2016

Еще по теме Общие понятийные уточнения:

  1. Язык и понятийно-категориальный аппарат
  2. Структурные различия между понятийным и сенсо-моторным интеллектом.
  3. Структурные различия между понятийным и сенсо-моторным интеллектом.
  4. Язык Платона и проблема «понятийности» в Новое Время
  5. Глава I. Понятийно-категориальный аппарат современного инвестиционного права
  6. ПОНЯТИЙНО-МЕТОДОЛОГИЧЕСКИЕ ПРОБЛЕМЫ ИСТОРИКО-ПРАВОВОГО АНАЛИЗА ИНСТИТУТА БРАКА
  7. Категориально-понятийный аппарат по вопросам правового регулирования коммерческой тайны
  8. § 4.2. Предмет, системность и понятийно-категориальный аппарат научного эколого-криминологического комплекса
  9. Категориально-понятийный аппарат по вопросам правового регулирования коммерческой тайны содержится в статье третьей ФЗ «О коммерческой тайне»
  10. Глава 30 РАЗМЫШЛЕНИЯ О МОНОГРАФИИ И.В. ПОНКИНА «ТЕОРИЯ ЛЕВ11АНГ0.І0ГИИ ГОСУДАРСТВЕННОГО УПРАВЛЕНИЯ», ПРОБЛЕМАХ НАДЛЕЖАЩЕГО ПУБЛИЧНОГО УПРАВЛЕНИЯII УНИФИКАЦИИ ПОНЯТИЙНОГО АППАРАТА ОБЩЕЙ ТЕОРИИ УПРАВЛЕНИЯ И АДМИНИСТРАТИВНОГО ПРАВА'
  11. ВВЕДЕНИЕ .............................................................................. 5 ГЛАВА I. ОБЩИЕ МЕТОДОЛОГИЧЕСКИЕ ПРОБЛЕМЫ ИССЛЕ­ДОВАНИЯ ГРАВДАНСКО-ПРАВОВОЙ ОТВЕТСТ­ВЕННОСТИ 9 § X. Понятие и содержание методологии науки гравданского права.................................................................... 9 § 2. Понятие и структура социальной ответ­ственности как общие методологические основания исследования гражданско-пра­вовой ответственности 16 § 3. Понятие и структура правовой ответс
  12. Общие принципы права
  13. Общие функции управления