<<
>>

§ 1. Проблемы разграничения предмета и объекта концессионного договора

Концессионный договор, как самостоятельный вид гражданско-правового договора, имеет свои особенности, на основе которых становится возможным его разграничение от других гражданско-правовых сделок.

Для выявления этих особенностей очень важно отличать предмет концессионного договора от его объекта.

При этом станет возможным произвести классификацию концессионного договора, имея в основе порядок классификации всех гражданско-правовых договоров, т.е. выявлять его принадлежность к одному из четырех известных групп гражданских договоров. В сущности, это будет внешней классификацией. Кроме этого, для выяснения его разновидностей необходимо провести внутреннюю классификацию концессионного договора.

Проблема классификации гражданско-правовых договоров и их систематизация в отдельных группах имеет не только теоретическое, но и важное практическое значение, и тесно связано с проблемой разграничения предмета и объекта договора. Эту проблему можно проанализировать с разных точек зрения, согласно которым либо понятия «предмет» и «объект» договора нельзя будет отличить друг от друга, либо их нужно рассматривать как взаимосвязанные, но полностью отличные друг от друга категории. Согласно этой теории, предметом договора нужно считать то имущество, в том числе имущественные права, с использованием и созданием которого или для влияния которого стороны осуществляют свои права и обязанности, либо совокупность предоставляемых услуг или выполняемых работ, а объектом нужно считать совокупность тех действий, с помощью которых стороны достигают исполнения своих целей. Более усредненная позиция относительно этой проблемы устанавливает, что вопрос о разделении предмета и объекта договора можно решить для каждого конкретного случая отдельно, т.к. существуют договоры, в которых невозможно произвести такое разграничение, а в других договорах они совершенно самостоятельные явления. Обращаясь к проблеме разграничения предмета и объекта договора, О.С. Иоффе придерживается той точки зрения, что в обязательственных отношениях, имеющих договорную основу, существуют два объекта - юридический, т.е. определенное поведение обязанного лица, и материальный, который в ряде обязательств вообще отсутствует, например, в некоторых договорных обязательствах по выполнению работ или оказанию услуг[76]. Автор, продолжая рассуждать о вопросе разграничения предмета и объекта договора (или договорного обязательства), подчеркивает, что «иногда, при наличии двух юридических объектов в обязательстве, имеется только один материальный объект, или же в обязательстве двум юридическим объектам соответствует такое же количество материальных объектов»[77]. Такую классификацию мы принимаем с оговоркой, т.к. этим делается попытка представить обязательства сторон как объект договора, хотя это не соответствует действительности. Вместе с этим, надо отметить, что исходя из того, какое отношение принимается по поводу вопроса разграничения предмета и объекта договора, может значительно измениться как принцип классификации договоров, так и подходы к вопросам о заключении этих договоров и о природе правоотношений, возникающих на их основе. Несмотря на то, что вопрос о разграничении предмета и объекта договора не часто обсуждается в современной цивилистической литературе, он имеет важное значение в деле выяснения правовой природы концессионного договора, проведения классификации и выявления особенностей порядка заключения и других вопросов.

Для того, чтобы подчеркнуть теоретическое и практическое значение обсуждаемого вопроса, нужно отметить, что на практике часто возникают проблемы определения групповой принадлежности тех договоров, которые в системе гражданско-правовых договоров имеют пограничное положение. Как известно, выделяются четыре группы гражданско-правовых договоров: 1) договоры о передаче имущества; 2) договоры на выполнение работ; 3) договоры на оказание услуг; 4) договоры, направленные на учреждение разных образований.

В этом смысле наибольшие сомнения с точки зрения места в классификации вызывают договор доверительного управления имуществом и договор коммерческой концессии (франчайзинга)[78]. Безусловно, в обоих случаях передача имущества (имущественных прав) является одним из основных элементов предмета указанных договоров. Вместе с тем, не меньшее значение в составе предмета соответствующих договорных обязательств имеет оказание услуг одним из контрагентов: в договоре доверительного управления имуществом - это услуги доверительного управляющего по управлению имуществом в интересах учредителя или выгодоприобретателя, а в договоре коммерческой концессии - услуги правообладателя по предоставлению пользователю возможности использовать в своей предпринимательской деятельности комплекс исключительных прав, принадлежащих правообладателю. Авторы этой теории (М.И. Брагинский, В.В. Витрянский), не ставя перед собой задачу четко определить место указанных договоров в той или иной классификационной группе, все же пришли к выводу о целесообразности их рассмотрения в рамках договоров не о передаче имущества, а на оказание услуг. По нашему мнению, концессионный договор тоже должен рассматриваться как договор пограничного характера, разрешение вопроса групповой принадлежности которого имеет очень важное значение не только для определения данного договора как самостоятельного вида, но и для определения объема прав и обязанностей сторон, порядка заключения договора, распределения рисков и выяснения многих других вопросов чисто практического значения.

Если конкретизировать вопрос о разграничении предмета и объекта договора по отношению к концессионному договору, то станет ясно, что и здесь ученые также не единогласны. Как отмечает Р.М. Жемалетдинов, предмет концессионного договора - это предусмотренная договором деятельность концессионера, направленная на создание или эксплуатацию объекта концессионного договора, а также инвестиционная деятельность86. Он также делает попытку определения понятия объекта концессионного договора, отметив, что таковым может быть любое недвижимое имущество, в том числе, изъятое из оборота или ограниченно оборотоспособное имущество. По нашему мнению, в обоих определениях существуют некоторые неточности, которые могут иметь принципиальное значение при формировании договорных отношений на практике. Следует отметить, что упомянутый автор называет предметом договора деятельность сторон, осуществляемую в определенных целях. На самом деле это объект договора, а указанный с его стороны объект, т.е.

недвижимое имущество, - это предмет договора. Но даже если не было бы этих противоречий, представленная данным автором точка зрения достойна обсуждения. Надо отметить, что предметом концессионного договора, как и любого гражданско-правового договора, является не деятельность одной из сторон, а действия, которые выполняются с участием обеих сторон и направлены на воздействие на объект договора и обеспечение достижения целей данного договора.

Что касается определения объекта договора, представленного Р.М. Жемалетдиновым, то считаем необходимым отметить, что автор считает объектом договора любое недвижимое имущество, отмечая, что среди них может быть также имущество, полностью изъятое из оборота или ограниченно оборотоспособное. А на самом деле, для концессионного договора важен именно тот факт, что предметом данного договора может быть именно изъятое из оборота имущество (даже не ограниченно оборотоспособное), т.к. предмет договора, его целевое направление и особый субъектный состав - это та триада, на основе которой концессионный договор можем рассматривать как самостоятельный гражданско-правовой договор.

Другой автор, О.Н. Савинова, обсуждая правовую природу концессионного договора, предлагает основываться на теории трехгранности объекта концессионного договора87. Автор утверждает, что имея ввиду тот факт, что концессионные правоотношения возникают для создания или реконструкции имущества государственной собственности, или для развития деятельности, направленной на удовлетворение некоторых социальных интересов, нужно отличать три взаимосвязанных объекта возникающих правоотношений: 1) материальный объект - недвижимое имущество, которое подлежит реконструкции или созданию, 2) юри­дический объект - деятельность концессионера, направленная на создание или реконструк­цию, а также на дальнейшую эксплуатацию и управление недвижимого имущества, 3) волевой объект - тот общественный интерес, для удовлетворения которого заключается концессионный договор.

По нашему мнению, такое разграничение объекта договора на материальный, юридический и волевой, не совсем обоснованно. Договор имеет один конкретный объект - совокупность действий, которые направлены воздействовать на предмет договора, для чего и стороны вступают в концессионные правоотношения, желая обеспечить исполнение целей данного договора. Конкретизация теории о трехгранности объекта договора по отношению к концессионному контракту не обеспечивает восприятие его объекта, как единого явления. При таком подходе объект договора искусственным способом дробится на части, вследствие чего цель договора, т.е. удовлетворение определенного общественного интереса, представляется как волевой объект договора. Мы считаем, что объектом концессионного договора может быть только совокупность действий, воздействующих на недвижимое имущество, имеющее конкретный статус или на исполнение некой деятельности. Для выяснения сущности понятий предмета и объекта договора концессии весьма полезно изучение законодательных определений концессионного договора. Несмотря на то, что по законодательству РА не определено общее понятие этого института (это связано с отсутствием базового закона, регулирующего отношения в этой области), в отдельных отраслевых законодательных актах все же существуют немногочисленные положения, с помощью которых делается попытка определения понятия концессионного договора хотя бы для конкретной сферы. Из общего изучения этих положений становится ясным, что отечественное законодательство пошло путем рассмотрения концессионного договора, как механизма передачи прав пользования имуществом. Подобное отношение отмечается также в российских законодательных актах. Анализ статьи 3 Закона РФ «О концессионных соглашениях» показывает, что, несмотря на то, что по определению концессионного соглашения ясно указано, что концессионер обязуется развивать конкретную деятельность с использованием конкретного имущества, а концедент обязуется передать данное имущество концессионеру для осуществления деятельности, составляющей объект концессионного соглашения, а объектом данного договора российский законодатель установил недвижимое имущество, а не развивающуюся деятельность.

По поводу данного определения в юридической литературе существуют разные точки зрения. О.Н. Савинова, например, считает, что эта формулировка дает возможность определить предмет концессионного договора как действия концессионера, направленные на создание или реконструкцию недвижимого имущества, принадлежащего концеденту на правах владения и пользования с целью его дальнейшей эксплуатации[79]. С.А. Сосна, в свою очередь, представляя понятие концессионного договора, определяет его, как договор, по которому концедент предоставляет концессионеру право на пользование имуществом государственной или муниципальной собственности или право на осуществление конкретной монопольной деятельности концедента. Таким образом, автор как предмет концессионного договора рассматривает не деятельность концессионера, а его право пользования имуществом конкретного статуса или право на осуществление конкретной деятельности. Кроме того, автор подчеркивает, что по концессионному договору передается не собственность как таковая, а право на пользование собственностью[80]. Принципиальное отличие вышеупомянутых теорий является не только источником серьезных теоретических исследований, но и выделяется своим практическим значением, т.к., согласно первой теории, концессионный договор рассматривается как договор о предоставлении услуг или выполнении работ. А согласно второй точки зрения, он (договор) по своей природе соответствует договорам о передаче имущества и/или имущественных прав. Выяснение групповой принадлежности концессионного договора важно для понятия правовой природы правоотношений, возникающих на основе данного контракта, т.к. если в случае договора о предоставлении услуг между сторонами возникает исключительно обязательственные права и обязанности, то в случае договоров о передаче имущества, как правило, кроме обязательственных, имеем дело также с правами и обязанностями имущественного характера. Непосредственно из этого выявляются разные механизмы для защиты прав сторон в случае их нарушения. В первом случае - это только обязательственные способы защиты, а во втором - можно употреблять также имущественные конструкции для восстановления нарушенных прав титульного (законного) владельца имуществом[81]. Интересен также подход тех ученых[82], которые, обсуждая характерные признаки договоров о передаче имущества, считают, что им свойственно наличие сложного предмета, который включает как действия сторон по поводу передачи и принятия имущества (объект первого класса), так и конкретное имущество (объект второго класса). Данное отношение - следствие отождествления предмета и объекта договора. По нашему мнению под понятием объекта первого класса имелся ввиду именно объект договора, а под объектом второго класса - то, что мы именуем предметом договора. Авторы не единогласны также в вопросе, что нужно подразумевать под понятием «предмет» договора - конкретные действия или материальные и не материальные блага[83]. По мнению этих авторов, инвестиционный характер концессионных отношений сам по себе подсказывает, что предметом концессионного договора являются именно инвестиции, а объекты (предметы - автор), причисленные в статье 4 Закона РФ «О концессионных соглашениях» являются именно объектом инвестиций. Мы же согласны с теми исследователями, которые считают, что предметом концессионного договора могут быть не только вещи, но и деятельность, являющаяся государственной монополей, несмотря на уровень развития экономики данной страны. Если же данный вопрос исследовать с точки зрения практики, то очевидно, что в заключенных договорах с участием РА предметом является не имущество государственной исключительной собственности, а имущественные права на него. Например, согласно договору о передаче железнодорожной инфраструктуры в концессионное управление определен предмет договора, который представляет собой право владения, использования, управления, эксплуатации, обслуживания, ремонта и необходимого улучшения концессионных активов, собственником которых является концедент. В отличие от упомянутого договора в другом концессионном договоре, согласно которому в концессионное управление передан Международный аэропорт «Звартноц», не определено понятие предмета договора. Вместо этого в части 5 данного контракта, которая называется «Цель договора», определяется не цель, а именно предмет договора. Согласно этому определению, Правительство РА предоставляет Управляющему исключительное право на управление и эксплуатацию аэропорта, а также в связи с этим Правительство предоставляет Управляющему исключительное право - использовать аэропорт и смежное имущество, осуществлять любую коммерческую деятельность, кроме той, которая исключена согласно данному договору. Исходя из сравнения соответствующих положений, указанных договоров, приходим к выводу, что хотя в концессионном договоре аэропорта по необоснованным причинам вместо предмета договора определяется его цель, но даже это не мешает нам понять, что речь идет именно о предмете договора. Кроме того, из этих положений однозначно следует, что со стороны концедента концессионеру передается не недвижимое имущество государственной собственности, а конкретный комплекс прав связанных с этим имуществом: в случае договора концессии железных дорог - это права, связанные с концессионными активами, а в случае концессии аэропорта - это права, связанные с самим аэропортом и смежным имуществом. Что касается области недропользования, то в примерной форме договора не определяется предмет договора и не регулируются вопросы о передаче этого предмета, либо прав и обязанностей, связанных с ним.

Обсуждая вопрос о разграничении предмета и объекта концессионного договора, нельзя не обратиться к вопросу о том, в какой взаимосвязи находятся эти категории с объектом концессионных правоотношений. Как мы уже отметили, договор - это тот окончательный юридический факт, которым, в совокупности с другими юридическими фактами, заканчивается формирование концессионных договорных отношений, между тем, как концессионные правоотношения, как самостоятельные, законодательно урегулированные общественные отношения, существуют сами по себе, независимо от факта заключения концессионного договора. Это означает, что концессионные правоотношения в абстрактном смысле существуют с момента законодательного регулирования, и их исследование никак не связано с наличием или отсутствием концессионных договорных отношений между конкретными субъектами. Следовательно, мы считаем необходимым выявить особенности объекта концессионных правоотношений и выяснить какое отношение они имеют к предмету и объекту концессионного договора.

Достоин внимания и тот факт, что гражданские правоотношения и соответствующие договорные отношения, формирующиеся на их основе совпадают только по части субъектного состава, т.е. если стороной конкретного правоотношения могут выступить все субъекты гражданского права, то в соответствующих договорных отношениях сторонами тоже могут быть любые субъекты гражданского права, а если круг участников правоотношений ограничен, и в него допускаются только особые субъекты гражданского права, то в аналогичных договорных отношениях субъектный состав тоже ограничен и с точностью совпадает с участниками правоотношения. Что касается соотношения категорий «объект правоотношения» и «объект договора», то здесь вопрос немножко сложнее, так как, в отличии от гражданских правоотношений, которые имеют три элемента, гражданско­правовые договоры, помимо этих трех, имеют еще один элемент - предмет договора.

Для большинства ученых наиболее приемлемым является подход, согласно которому объектом правоотношений считаются те блага, в связи с которыми возникают эти правоотношения, субъективные гражданские права и соответствующие обязанности - по сути все то, что по законодательству считается объектом гражданского права93. Это означает, что объектом гражданских правоотношений может быть имущество, предусмотренное статьей 132 ГК РА, в том числе, денежные средства, ценные бумаги и имущественные права, работы и услуги, информация, результаты интеллектуальной деятельности, в том числе, исключительные права на них (интеллектуальная собственность), и нематериальные блага. В результате сопоставления перечисленных благ и вышеупомянутых соображений, становится ясным, что предметом договора могут стать все те блага, которые являются объектами гражданских правоотношений. Если конкретизировать эту точку зрения по отношению к концессионному договору, то можем утверждать, что объект концессионных правоотношений, т.е. недвижимое имущество исключительной государственной собственности или деятельность, развивающуюся в конкретных монопольных сферах государственного правомочия в виде выполняемых работ и оказываемых услуг, можно рассматривать как предмет концессионного договора. Что касается объекта договора, то он абсолютно самостоятельный элемент, и не имеет никакого отношения к объекту правоотношений.

Теперь, вновь возвращаясь к обсуждению вопроса о разграничении предмета и объекта концессионного договора, попытаемся отделить их особенности и отличия от предмета и объекта других гражданско-правовых договоров. Первое отличие, на которое, на наш взгляд, надо обратить внимание, - это тот факт, что предмет концессионного договора имеет специальный правовой режим и отличается от предметов других договоров тем, что является исключительной собственностью государства и изымается из гражданского оборота, либо это специальный вид деятельности, который по своей сущности монопольный и является исключительным правомочием государства и не может быть предметом иного гражданского договора. Эта особенность концессионного договора является одним из тех отличительных признаков, который подчеркивает его самостоятельность и исключает возможность его рассмотрения как разновидности какого-либо другого гражданско­правового договора.

Тем не менее, есть авторы, которые не считают неоспоримым признак исключительности государственной собственности для предмета концессионного договора. С.А. Сосна, в частности, отмечает, что в связи с этой проблемой нужно помнить, что большая часть экономических инфраструктур является естественной монополией, и тот факт, что иногда отдельные из этих объектов находятся в частной собственности, не меняет основных принципов функционирования публичных служб (непрерывность и доступность предостав­ления услуг, специальный режим и структура производства и т.д.). Поэтому указанный автор считает, что договору с таким предметом тоже присущ концессионный характер[84]. Мы же, в отличие от него, предполагаем, что им невозможно присвоить концессионную сущность, т.к. один из трех необходимых и достаточных для этого элементов - предмет, со своими соответствующими признаками - отсутствует. Важной особенностью концессионного договора является тот факт, что его предметом может быть только имущество, входящее в состав государственной исключительной собственности. В тех странах, где права делятся на публичные и частные, т.е. в странах континентальной правовой системы (Франция, Германия, Италия, Швейцария, Испания и т.д.) предметы концессионного договора относят даже к числу государственной или муниципальной собственности, имеющей публично­правовой статус. Статья 714 ГК Франции, например, определяет, что существуют вещи, которые никому не принадлежат и ими равноправно могут пользоваться все и каждый[85]. Перечисленные в этой статье объекты совпадают с понятием «общий для всех вещей», известным еще в римском праве, который включал в себя воздух, солнце, море, общественные пути коммуникаций и т.д., а также государственные или религиозные понятия[86]. В настоящее время это понятие значительно расширилось, включив в себя воздушные и морские пространства, недра и водные объекты естественного происхождения, дороги и магистрали, которые имеют общественное значение. Один из известных ученых XX века В.Н. Штерер отмечает, что во Франции та часть земли, которая выделена для железных дорог и передана на концессионной основе в результате соответствующих сделок, считается государственным приобретением и даже во время действия концессий подлежит пользованию исключительно на общественно-правовых основах. Тот же автор, анализируя подход немецкого права по отношению к этой проблеме, отмечает, что правовой статус концессионера равняется не статусу собственника, а статусу пользователя[87] (на принципе эмфитевзиса)[88].

В статье 4 Закона РФ «О концессионных соглашениях» подробно перечислено то, что может быть объектом концессионного договора. Часть вторая данной статьи делает специальную оговорку для тех случаев, когда данный предмет подлежит общественному пользованию, но находится не в государственной, а в частной собственности, и может обеспечить исполнение технологического процесса концессионной деятельности, предусмотренной концессионным договором. В таком случае концедент может заключить с собственником данного имущества другую гражданско-правовую сделку в пользу концессионера, ставя действие данного контракта в зависимость от главного концессионного договора. Таким образом, в странах континентальной правовой системы, при условиях отдельного отраслевого регулирования публичной и частной собственности, становится возможным законодательно определить круг тех вещей, которые могут являться исключительной государственной собственностью. При этом, несмотря на то, что конкретные виды вещей можно отнести к числу государственной исключительной собственности только на законодательной основе, в разных странах, имеющих разный уровень экономического развития, круг таких вещей может сильно отличаться друг от друга. Например, в США некоторые отрасли экономики (железнодорожный, воздушный, водный транспорт, оборона и другие отрасли), а также некоторые виды природных ресурсов, которые в других странах являются исключительно государственной собственностью, находятся в собственности частных субъектов. Это означает, что в развитых странах круг предметов концессионного договора более узкий, т.к. ограничено число объектов, изъятых из гражданского оборота и являющихся исключительной государственной собственностью, между тем, как в странах с менее развитой экономикой наблюдается принципиально противоположная ситуация, и к числу государственной собственности добавляются такие вещи, которые, как правило, имеют частноправовое направление. Во всяком случае, концессионные договоры направлены на развитие социальных и экономических инфраструктур. С помощью этих контрактов исполняются широкомасштабные проекты, имеющие сложную техническую основу. Так, например, в ГДР (в Нижней Саксонии) производился сложный проект создания системы водоочистки, в Испании на основе такой конструкции построены некоторые магистрали, а наиболее известный из концессионных проектов - это строительство тоннеля в проливе Ла-Манш, а также строительство порта в Сиднее (Австралия) со смежными транспортными сооружениями. В США, кроме перечисленных областей, с помощью концессионного механизма развиваются сферы здравоохранения и промышленности.

Очевидно, что основой использования концессионного механизма считается его направленность на осуществление больших экономических проектов, развитие инфраструктур, и, конечно же, на привлечение инвестиций, особенно, иностранных. Вместе с этим нельзя забывать о самой важной особенности концессионного договора - предметом договора должно быть имущество, являющееся исключительной собственностью государства, которое полностью изъято из гражданского оборота, имеет общественно­публичное значение и подлежит общему пользованию со стороны общества, либо монопольная деятельность государства, осуществление которой не может происходить ее полным делегированием частному субъекту. Но какая из вышеупомянутых моделей наиболее приемлема для конкретной страны, в том числе и для РА, какое специфичное законодательное регулирование нужно произвести, насколько широко - это может быть круг тех вещей, которые могут стать предметом концессионного договора, вопросы, ответы на которые в разных государствах могут быть совершенно разными.

Обобщая, необходимо еще раз подчеркнуть, что мы склонны к тому научному подходу, согласно которому нужно разграничить друг от друга понятия «предмет» и «объект» договора. Вследствие этого мы пришли к выводу, что объектом концессионного договора является совокупность тех действий, которые осуществляют контрагенты для влияния на предмет договора. Что касается предмета, то он, как таковой, может выступать в виде недвижимого имущества, входящего в состав государственной исключительной собственности, или конкретный вид государственной монопольной деятельности, которая не может быть полностью делегирована частному субъекту, имея ввиду ее общественное значение и решающую роль в деле удовлетворения общественных интересов.

Следующий вывод, который вытекает из идеи разграничения понятий «предмет» и «объект» договора, касается практического значения этого разграничения и сводится к следующему: на основе объекта договора можно выявить его групповую принадлежность, т.е. определить место данного договора в гражданском праве, а с помощью предмета договора - выявить его разновидности, то есть произвести его внутреннюю классификацию.

<< | >>
Источник: Сона Теванян. Правовое регулирование концессионного договора. 2016

Еще по теме § 1. Проблемы разграничения предмета и объекта концессионного договора:

  1. Предмет и объект как существенные условия договоров коммерческой концессии и франчайзинга
  2. 2.2. Предмет и объект как существенные условия договоров коммерческой концессии и франчайзинга
  3. Концессионный договор и договор доверительного управления.
  4. Концессионный договор и договор подряда.
  5. Концессионный договор и договор аренды.
  6. § 3. Содержание концессионного договора
  7. Глава 2. Элементы концессионного договора. Классификация договора
  8. § 2. Место концессионного договора в гражданском праве и его классификация
  9. § 1. Понятие и правовая природа концессии и концессионного договора
  10. § 2. Прекращение концессионного договора: защита прав сторон
  11. Сона Теванян.. Правовое регулирование концессионного договора., 2016
  12. Глава 1. Сущность и особенности концессии и концессионного договора
  13. проблема разграничения кондикции и виндикации. Феномен condictio possessionis
  14. Глава 3. Особенности заключения, исполнения и прекращения концессионного договора
  15. Вопросы разграничения предвыборной агитации от информирования избирателей длительное время являются предметом дискуссии.
  16. § 6.3. Разграничение предметов ведения и полномочий в рамках Российской Федерации. Участие субъектов РФ в делах Федерации
  17. Глава 6. Объект, предмет, признак
  18. Объект и предмет исследования