<<
>>

§ 1. Особенности передачи имущества на концессионной основе

Исследуя концессионный договор, его нужно рассматривать, во первых, как систему, дающую возможность организовать эксплуатацию сложного имущества или имущественного комплекса, которое невозможно или неэффективно использовать на конкурсных основах в связи с монопольным статусом данного имущества или законодательных ограничений.

Во вторых, договор также является средством осуществления той государственной монопольной деятельности, которая нуждается в вовлечении частного субъекта, с точки зрения и финансового, и организационного участия. В то же время, с помощью этого механизма становится возможным обеспечение длительных гарантий для возврата инвестиций, сделанных инвестором в экономику конкретной страны. На практике, до того как заключить концессионный договор и предоставлять привилегии конкретному концессионеру, должны быть созданы эффективные механизмы для выбора последнего. Эти механизмы должны обеспечить наиболее объективный выбор инвестора, основываясь не только на объем предлагаемых инвестиций, но и на реальные возможности развития конкретной сферы экономики, т.к. основная и первостепенная цель заключения концессионного договора это обеспечение развития инфраструктур с помощью инвестиций, исходя из необходимости удовлетворения интересов общества и государства.

В международной практике известны три порядка выбора концессионера - открытый конкурс, закрытый конкурс и переговоры118. Если в случае открытого конкурса, на приглашение об участии в выборочном процессе может отозваться неограниченное количество субъектов, то в случае закрытого конкурса заявку на участие в конкурсе могут предъявить только конкретные организации, те, которые соответствуют определенным критериям. Что касается переговоров, то в этом случае, в отличие от конкурса, не определяется строгий избирательный процесс, заказчик просто приглашает представителей конкретных организаций для обсуждения условий проекта договора. Таким образом, можно сказать, что на практике для заключения концессионного договора применяются переговоры и два вида конкурсных процессов со своими разновидностями. Передача имущества государственной собственности частному субъекту на основе концессионного договора довольно сложный процесс, начиная с вопросов подготовительного и организационного характера до заключения договора и передачи соответствующих функций или объектов частному субъекту.

В связи с этим предельно ясными должны быть все те критерии, на основе которых можно будет выбрать один конкретный объект из числа всего состава недвижимого имущества государственной или муниципальной собственности, который подлежит передаче на концессионное управление. По этому поводу С.А. Сосна предлагает два основных критерия:

1. предметом концессионного договора может быть только то имущество государствен­ной или муниципальной собственности, которое удовлетворяет конкретным требованиям;

2. наличие экономического и социального обоснования выбора конкретного имущества. Необходимо отметить, что определение последнего требования по сравнению с первым -

более сложный процесс, однако, исследование обоих критериев имеет довольно важное значение. Таким образом, предметом концессионного договора могут быть только те объекты недвижимого имущества государственной собственности, которые соответствуют следующим требованиям:

• эти объекты не включены в список тех, которые подлежат приватизации на основе соответствующего закона;

• они являются объектами, изъятыми из гражданского оборота или ограниченно оборотоспособными;

• использование данного имущества на концессионной основе не противоречит конституционному строю, правам и законным интересам других лиц, обороне и безопастности государства[101].

Во-первых, считаем необходимым обсудить особенно два из вышеуказанных условий. По нашему мнению, сложно однозначно утверждать, что объекты, включенные в закон о приватизации государственной собственности, не могут быть предметом концессионного договора, т.к. нельзя исключить возможность того, что их включение в данный список было обусловлено следующими факторами:

• их инфраструктурным значением;

• неспособностью государства обеспечить их эффективную эксплуатацию;

• перспективами привлечения инвестиций;

• нецеслесообразностью или невозможностью применения другой конструкции.

Мы считаем возможным разрешение передачи частному субъекту конкретного имущества, включенного в указанном законе на основе концессионного договора при наличии социального и экономического обоснования данного решения. При этом хотим отметить, что этот механизм более приемлем для тех стран, в которых раньше не было единого закона в области регулирования концессионных отношений, и появление такого нового законодательного явления привело к подобным проблемам. Иначе говоря, в тех странах, где имущество государственной собственности было включено в список имущества подлежащего приватизации до принятия закона о концессионных договорах, целесообразно определять более гибкие возможности уточнения этих списков и их пересмотра, чем в тех странах, где эти списки были составлены при наличии альтернативного института наряду с институтом приватизации, и там, где ответственные органы все-таки решили отчуждать их.

Следующее положение, которое нуждается в обсуждении, - это то, согласно которому, по мнению С.А. Сосны, для предмета концессионного договора обязателен признак изъятия из гражданского оборота или ограниченная оборотоспособность. Но мы вновь считаем необходимым отметить, что предметом концессионного договора может быть только то имущество, которое является исключительной государственной собственностью, а если считать допустимым хотя и ограниченную, но все-таки оборотоспособность данного имущества, то однозначно будет нарушен признак исключительности, что может привести к неправильному представлению о предмете концессионного договора. Следовательно, можем утверждать, что для того чтобы конкретное имущество могло стать предметом концессионного договора, оно должно быть исключительной государственной собственностью и быть полностью изъятым из оборота. Что касается второго критерия, т.е.

социально-экономической обоснованности выбора объекта концессионного проекта, то с его помощью из многочисленного имущества, соответствующего первому критерию, выбирается тот конкретный объект, который подлежит передаче частному лицу на управление и которое, по мнению собственника, до этого использовалось неэффективно, или недостаточно эффективно, или не использовалось вовсе.

Интересен также тот факт, что несмотря на то, что повышение эффективности использования государственной/муниципальной собственности является основной целью концессионного механизма, понятие «эффективность» может по-разному трактоваться как концессионером, так и концедентом. Для первого - это обеспечение максимального дохода вследствие эксплуатации предмета концессионного договора, а для концедента, помимо этого важны социальные цели договора, публичный интерес, благополучие общества и обеспечение социальной функции имущества. Последняя категория довольно распространена в доктрине западного конституционного права и проявляется в формуле «собственность обязывает».

В современных конституциях и законодательствах она применяется в тех положениях, согласно которым имущество должно использоваться во благо всего общества, несмотря на то, кому оно принадлежит[102]. Имея ввиду важность данного вопроса и обеспечение основной цели договора - развитие инфраструктур, нужно обеспечить единство в разработке социально-экономических критериев и четко определить, при наличии каких критериев можно будет обосновать необходимость и целенаправленность эксплуатации конкретного имущества. Конечно, эти критерии должны быть законодательно закреплены и для разных концессионных проектов может быть необходима разная совокупность. Но эти расчеты еще не являются социально-экономическим обоснованием. Оно составляется позднее со стороны участников уже объявленного конкурса и в своей основе имеет указанные выше предварительные расчеты концедента. Поэтому основные показатели данного обоснования, в частности, цена проекта, объем производимого товара или оказываемых услуг, срок действия договора, выплаты за пользование землей и иными природными ресурсами, а также возможная социальная нагрузка концессионера, должны быть выражены в условиях конкурса, как критерии последнего.

Важным этапом преддоговорных отношений является проведение конкурса. Порядок выбора концессионера должен быть закреплен соответствующим законом, как общее правило, из которого могут быть исключения только в случаях, предусмотренных законом.

Для разработки наиболее эффективного порядка выбора контрагента для заключения концессионного договора будет полезным обратиться к праву Евросоюза. В большинстве стран-членов Евросоюза процесс заключения концессионных договоров регулируется законодательством о договорах, о поставке товаров, выполнении работ и оказании услуг для государственных (муниципальных) нужд. При этом все внутигосударственные законодательные акты стран-членов ЕС, регулирующие эти вопросы, базируются на специальных директивах ЕС, в частности, на Директиве 2004/18/ЕС от 31 марта 2004 года «О координации процесса выдачи публичных строительных подрядов, поставок для общественных нужд, подрядов на оказание публичных услуг», а также на Директиве 2004/17/ЕС от 31 марта 2004 года «О координировании выдачи подрядов заказчиком в сферах водно-, энерго- и транспортного снабжения, а также почтовой службы»[103]. Следует отметить, что правила, установленные данными Директивами, применимы к процедуре размещения государственных контрактов, в том числе, и концессионных соглашений, только тогда, когда эти контракты отвечают следующим критериям:

S контракт должен достигать определенной «пороговой» стоимости (в зависимости от сферы, в которой заключается контракт, его стоимость должна составлять от 200 тыс. евро до 5 млн евро);

S концедентами выступают так называемые публичные заказчики, т.е. государство, муниципалитет, а также корпорации или учреждения публичного права «функциональные заказчики», т.е. юридические лица, занимающиеся в общественных интересах деятельностью некоммерческого характера, финансируемые или управляемые публичными образованиями, а также так называемые секторные заказчики, компании, занятые в сфере водо- и энергоснабжения, общественного транспорта или телекоммуникаций.

Следовательно, если заключаемый контракт соответствует данным требованиям, то на процедуру его заключения распространяются как требования, установленные в соответствующих Директивах ЕС, так и все нормы Договора о создании ЕС, а также общие принципы, выработанные в практике Европейского Суда. Это касается, в первую очередь, тех положений Договора о создании ЕС, которые запрещают всякую дискриминацию на основании гражданства/подданства, страны происхождения, а также норм, устанавливающих свободный оборот товаров, услуг, свободу места жительства, а также соответствующие исключения из правил.

К принципам, которые были выработаны в практике Европейского Суда, подлежащим обязательному применению в процессе выбора концессионера, относятся:

1. запрет дискриминации участников конкурса «принцип равного обращения»;

2. принцип прозрачности;

3. принцип соразмерности.

Решение о проведении конкурса для заключения концессионного договора принимает концедент. После принятия данного решения, вовлекая средства массовой информации, публикуется соответствующее объявление и утверждается пакет приглашения, в который должны быть включены требования к участникам конкурса и его критерии. Как таковыми, могут выступать сроки создания или реконструкции соответствующих объектов, его ожидаемые технико-экономические показатели, объемы производства товаров или оказываемых услуг, размер концессионной платы и т.д. Это означает, что в конкурсной документации должны фиксироваться все те положения, требования и критерии, которые в дальнейшем будут выступать в роли существенных условий договора. Иначе говоря, соглашение о существенных условиях составляются сторонами в процессе организации конкурса, когда концедент объявляет те критерии, которым должен соответствовать контрагент, а потенциальный контрагент, предъявляя заявку на участие, дает свое согласие относительно заявленных критериев. На практике это означает, что этап согласования существенных условий договора сторонами, во временном смысле перенесен на более ранний этап переговоров, когда все соображения о договоре находятся на теоретическом и организационном уровне.

В принципе, заключение и исполнение концессионного договора можно рассматривать как систему организационных отношений, которая находит свое отражение в соответствующих юридических процессах122.

Элементами юридического процесса заключения концессионного договора считаются:

1. принятие решения о заключении концессионного договора и процесс информирования об этом потенциальных концессионеров,

2. процесс проведения конкурса для заключения концессионного договора,

3. процесс заключения концессионного договора на основе результатов конкурса,

4. процесс признания договора заключенным.

При этом можно отметить, что процесс проведения конкурса в свою очередь подразумевает наличие нескольких этапов: он начинается публикацией объявления о проведении конкурса, после следует представление заявок на участие в конкурсе, предварительный отбор участников, представление, рассмотрение и оценка конкурсных предложений, определение победителя конкурса и, наконец, уведомление о результатах конкурса всех участников. По окончании всего процесса с победителем конкурса заключается концессионный договор.

Для проведения конкурса концедент создает конкурсную комиссию, в которой, по нашему мнению, во всех случаях должны быть включены специалисты с финансовым, экономическим, юридическим образованием, а также такие специалисты, знание и образование которых сделает возможным рассмотрение и оценку заявки конкурса, исходя из особенностей конкретных объектов. Конкурсная комиссия осуществляет все организационные функции. После проведения конкурса концедент отправляет проект договора победившему участнику, который должен соответствовать положениям заявки, победившей в конкурсе. Победителю предоставляется некоторое время для подписания этого договора. При этом сроки отправки проекта договора победителю и его подписание победителем должны быть определены законом. Достоин внимания и тот факт, что положения концессионного договора должны соответствовать и решению концедента, и положениям предложений, представленных концессионером.

На практике подписание проекта концессионного договора - это и право, и обязанность победившего участника. Это отражается в том, что он не может необоснованным способом отказаться подписывать договор (или должен выплатить соответствующий штраф, если такое произойдет) и вместе с этим он имеет право обратиться в суд с иском об обязывании другой стороны, в данном случае, концедента, на подписание договора, когда он отклоняется от этого. Вместе с этим, он не имеет право вести переговоры с целью изменения пунктов договора. При несогласии он может только отказаться подписывать договор, и в этом случае, по решению комиссии, проект будет отправлен участнику, занявшему следующее место. Иногда специалисты считают спорным целесообразность наличия этих ограничений и запретов и предлагают все-таки предоставить предложившему самые благоприятные условия и занявшему первое место участнику право вести переговоры. Они считают, что этот вариант предпочтительнее заключения договора с участником, занявшим второе место[104].

По нашему мнению, при таком подходе нарушаются конкурсные основы выбора концессионера, т.к. в этом случае предоставление уже победившему участнику права на дополнительные переговоры и, следовательно, на изменения условий своего предложения после конкурса, не соответствует принципам равноправности сторон, исключения дискриминации и объективности. Если концедент сталкивается с такой ситуацией, когда победивший участник отказывается подписать договор, то он должен обратиться к следующему участнику, который представил соответственное конкурсное предложение, а если такого участника нет, то концедент должен объявить конкурс несостоявшимся.

Что касается отказа от подписания договора победившей в конкурсе стороной, то в этом случае она должна выплатить соответствующий штраф, если отказ не обоснован, или же иметь право на уточнение условий договора, если его возражения связаны с тем фактом, что некоторые положения договора не соответствуют положениям конкурсного предложения, объявлению о конкурсе, а также положениям заявки, представленной концессионером победившим в конкурсе. В отечественном законодательстве порядок, сроки и условия конкурсного заключения концессионного договора определены только в решении Правительства РА «О подтверждении порядка передачи прав пользования водными системами государственной собственности по концессионному договору» № 245-Н от 30 января 2003 года. В Кодексе о недрах РА основой для выдачи разрешения на пользование считается заявка претендующей на это организации, а другие законы и подзаконные акты об этом молчат.

Несмотря на то, что конкурсный отбор концессионера считается наиболее справедливым и объективным способом, он, на наш взгляд, тоже имеет некоторые недостатки. Во- первых,организация и проведение конкурса обходятся довольно дорого, при этом концедент тратит большие суммы на предварительные исследования и подготовку проекта до объявления конкурса. Иногда конкурсный механизм изначально делает невозможным исполнение некоторых концессионных проектов. Поэтому в некоторых странах не исключается возможность заключения концессионного договора на основе прямых переговоров. При этом стороны не ограничены жесткими процессуальными правилами, довольно свободны в выборе альтернативных, даже экспериментальных методов для регулирования своих взаимоотношений, а также в вопросах изменения или поправки своих предложений. Вследствие всего этого становится возможным разработка более привлекательных проектов. Кроме этого, иногда некоторые крупные концессионные проекты имеют только одного реального претедента, или же для некоторых проектов конкурсный метод может быть слишком длительным, тогда как концедент не сможет предоставить столько времени, исходя из особенностей данной инфраструктуры. Например, на Филиппинах, в области энергетики, инвестиционное соглашение по схеме строительство­эксплуатация-передача (BOT) было заключено без конкурса тогда, когда стране грозил острый дефицит электроэнергии124.

В международной практике встречаются случаи, когда вместо конкурса законодатель­ством разрешается проведение прямых переговоров:

1. если существует неотложная необходимость обеспечения непрерывности публичных служб или проведение конкурса неэффективно по другому обоснованному поводу;

2. в случаях краткосрочных проектов, когда предполагаемый объем инвестиций не превышает предусмотренный законом размер;

3. в том случае, когда концессии относятся к сферам национальной безопасности и государственной обороны;

4. в том случае, когда только одна организация может выполнить требуемые работы или оказывать соответствующие услуги в связи с наличием у него запатентированных технологий или исключительного ноу-хау;

5. в том случае, когда при предварительном выборе не было представлено ни одной заявки или ни одна из представленных не соответствовала требованиям конкурса.

Иногда заключение концессионного договора рассматривается как «проведенное не в конкурсном порядке» в том случае, когда конкурсной коммисии представлены менее двух заявок, или же когда требованиям конкурса соответствует меньше, чем два из представленных предложений. В таком случае концедент принимает во внимание только одну заявку и, если она соответствует требованиям конкурса, может признать заявителя победителем и предложить ему заключить концессионный договор. Но это отнюдь не означает, что концессионный договор заключается не в конкурсном порядке, т.к. изначально условия и порядок участия были конкурсные, и только факт малочисленности участников или же соответствие условиям приглашения, только одной заявки не достаточны для изменения сущности этого процесса.

Во всяком случае, порядок прямых переговоров должен быть организован таким образом, чтобы по возможности исключить неоправданные запреты конкуренции и обеспечить такие возможности, на основе которых стороны смогут оспаривать решение заказчика о проведении прямых переговоров вместо конкурса. На практике положительные и эффективные стороны прямых переговоров могут быть выявлены только в том случае, когда они будут организовываться по принципам справедливости, непредвзятости и прозрачности.

В РА при отсутствии единого законодательного акта, направленного на регулирование концессионных отношений, порядок заключения договора, во-первых, основывается на положениях ГК РА («Общие положения о заключении договора», статьи 463-465). Последовательное регулирование данного процесса должно обеспечиваться базовым законом страны о концессионном договоре, который в настоящее время не существует в РА. Естественно, что в РА, как и во многих других странах мира, процесс заключения концессионного договора может быть разным в связи с особенностями предмета концессионного договора или конкретных инфраструктур.

<< | >>
Источник: Сона Теванян. Правовое регулирование концессионного договора. 2016

Еще по теме § 1. Особенности передачи имущества на концессионной основе:

  1. 1.1. Обязательства по передаче имущества
  2. Глава 1. Обязательства по передаче имущества в собственность
  3. XLVI. О передаче имущества
  4. Статья 88. Передача взыскателю имущества, указанного в исполнительном документе
  5. Статья 88. Передача взыскателю имущества, указанного в исполнительном документе
  6. Общая характеристика обязательств по передаче имущества во временное пользование
  7. Статья 86. Передача под охрану или на хранение арестованного имущества должника
  8. Статья 86. Передача под охрану или на хранение арестованного имущества должника
  9. Глава 1. Сущность и особенности концессии и концессионного договора
  10. Глава 2. Обязательства по передаче имущества во временное пользование
  11. Глава 3. Особенности заключения, исполнения и прекращения концессионного договора
  12. Каковы особенности передачи пая членом кооператива?
  13. Особенности обращения взыскания НА ОТДЕЛЬНЫЕ ВИДЫ ИМУЩЕСТВА Глава 1 Общая характеристика имущества как объекта взыскания
  14. Особенности совершения ИСПОЛНИТЕЛЬНЫХ ДЕЙСТВИЙ Особенности обращения взыскания на имущество должника — физического лица
  15. Исполнение исполнительного документа, предписывающего передачу взыскателю имущества, указанного в исполнительном документе